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27.02.2015 | KPMG Law Insights

Vergaberecht: Korrektur fehlerhafter Ausschreibungen jederzeit möglich

Liebe Leserinnen und Leser,

der Februar ist stets ein kurzer Monat. Unser Newsletter passt sich dem – jedenfalls bezogen auf die Anzahl der Artikel – ausnahmsweise mal an. Der Grund dafür ist schlicht, überzeugt Sie aber hoffentlich dennoch: Es ist nicht viel passiert im Monat Februar. Die EU-Kommission hat sich im Bereich der Bildung und Forschung mit Neuigkeiten zurückgehalten, von der „Unionsrahmenfront“ gibt es auch nichts Spektakuläres zu berichten. Ein bisschen „EU“ haben wir aber trotzdem für Sie dabei: Im Rahmen des HORIZON 2020-Förderprogramms gibt es weitere Mittel für Spitzenforscher, die ihre Innovationen mithilfe einer Finanzspritze der EU zur Marktreife führen möchten.

Nicht vorenthalten wollen wir Ihnen zudem, dass es einen kritischen Blick der Anti-Korruptions-Organisation Transparency International auf die Hochschulen gegeben hat. Befürchtet wird eine Gefährdung der Unabhängigkeit der Hochschulen aufgrund ihrer – mehr oder weniger engen – Beziehungen zur Wirtschaft. Soweit so gut, Kritik kann ja auch fruchtbar gemacht werden. Wenn aber bspw. die Auftragsforschung insgesamt wegen des finanziellen Engagements von Wirtschaftsunternehmen unter Generalverdacht gestellt wird, geht das entschieden zu weit. Findet die Hochschulrektorenkonferenz, wir übrigens auch.

Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre!

Herzlichst Ihr

Public Sector-Team der KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Mathias Oberndörfer Dr. Anke Empting

Rechtsanwalt Rechtsanwältin

Vergaberecht: Fehlerhafte Ausschreibungen dürfen in jedem Verfahrensstadium korrigiert werden

Das OLG Düsseldorf hat öffentlichen Auftraggebern mit seinem Beschluss vom 12.Januar 2015 eine Freude beschert: Ein öffentlicher Auftraggeber, der vor Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Vergabeunterlagen feststellt, darf diesen auch dann noch korrigieren, wenn die Submission bereits stattgefunden hat.

Dass eine grundsätzliche Berechtigung des öffentlichen Auftraggebers besteht, Korrekturen erheblicher Fehler in den Vergabeunterlagen vor Zuschlagserteilung vorzunehmen, ist nichts Neues. Nun hat sich das OLG Düsseldorf aber dahingehend festgelegt, dass auch eine bereits erfolgte Submission eine solche Fehlerkorrektur nicht ausschließt. Denn der öffentliche Auftraggeber könne grundsätzlich nicht dazu verpflichtet werden, einen Auftrag aufgrund einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Die Entscheidung, wie und in welchem Umfang der Auftraggeber einen erkannten Ausschreibungsfehler behebt, unterliege seiner Gestaltungsfreiheit.

Nach Auffassung des Gerichts besteht zunächst die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, das gesamte Verfahren zurückzuversetzen.

Denkbar ist nach Ansicht des OLG Düsseldorf aber auch, dass sich der öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit der Zurückversetzung auf einzelne Teilpositionen beschränkt, wenn diese Teilpositionen die Preisstruktur des Gesamtangebots nicht in relevanter Weise beeinflussen. Ändere sich nunmehr in einer zweiten Angebotsrunde die Bieterreihenfolge, so sei dies von den am Wettbewerb beteiligten Unternehmen hinzunehmen. Dies gelte erst Recht, wenn es sich um einen reinen Preiswettbewerb handele, bei dem bereits eine Abweichung der Angebotspreise in geringfügiger Höhe für die Zuschlagsentscheidung ausschlaggebend sein könne.

Hier scheiden sich die Geister der Rechtsprechung

Das OLG Dresden setzt klare Grenzen, soweit es um die Zurückversetzung des Verfahrens auf Teilpositionen und die damit Änderung von Preisstrukturen geht. Die Grenzen bestehen in einer sogenannten „Geringfügigkeitsschwelle“. Danach bedürfe es bei einem Anteil der zu korrigierenden Preispositionen von ca. 15 % der Angebotssummen der Einholung neuer Angebote, um Wettbewerbsverzerrungen entgegenzuwirken, so das OLG Dresden in seinem Beschluss vom 23. Juli 2013.

Das OLG Düsseldorf teilt diese Ansicht jedoch nicht uneingeschränkt: Ein fairer Wettbewerb nicht mehr gewährleistet werden, wenn die von der Änderung betroffenen Positionen die Preisstruktur der Angebote im Übrigen mitbestimmen und das Preisgefüge des Angebots in relevanter Weise berühren. Insoweit gehen beide Gerichte einen Weg. Die Weggabelung liegt hier darin, dass das OLG Düsseldorf einen solchen Einfluss nicht an einem „Schwellenwert“ von ca. 15 % der Angebotssummen festmachen will. Es sieht Unklarheiten, die sich bereits aus der Frage ergeben, auf welcher Grundlage eine solche „Geringfügigkeitsschwelle“ ermittelt werden soll. So könnte etwa der Durchschnitt der eingereichten Angebote angesetzt werden oder aber auch auf das Bestangebot oder den vom Auftraggeber zuvor geschätzten, in der Regel jedoch nicht bekannt gemachten Auftragswert abgestellt werden.

Kritisch schätzt das OLG Düsseldorf die vom OLG Dresden gesetzte Geringfügigkeitsschwelle aber auch deshalb ein, weil es keine sachhaltigen Argumente dafür sieht, die einen Einfluss einzelner Preise eines Angebots auf die übrigen Preisbestandteile des Angebots anhand ihres prozentualen Anteils am Gesamtauftragswert plausibel erscheinen lassen.

Das OLG Düsseldorf hat von einer Vorlage der Angelegenheit an den Bundesgerichtshof abgesehen. Eine solche Vorlage ist gesetzlich immer dann beabsichtigt, wenn ein OLG von der Rechtsansicht eines anderen OLG abweichen will. Hier ist die Vorlage deshalb nicht erforderlich, da die zwischen den OLG strittige Frage im Zusammenhang mit der „Geringfügigkeitsschwelle“ im Streitfall nicht entscheidungserheblich ist.

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