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15.07.2015 | KPMG Law Insights

Investmentrecht – Investment | Recht | Kompakt – Ausgabe 7/2015

Liebe Leserinnen und Leser,

Anfang Juli hat das Bundesministerium der Finanzen den schon länger erwarteten Entwurf eines OGAW V-Umsetzungsgesetzes veröffentlicht. Der Entwurf enthält dabei nicht nur bereits durch die erneuerte Richtlinie bekannte Inhalte. Vielmehr nutzt der Gesetzgeber diese Gelegenheit, um das KAGB an weiteren Stellen zu überarbeiten. Wir stellen Ihnen die wesentlichen Themen in dieser Ausgabe vor.

Gerne hätten wir auch Neues von der MiFID 2-Front berichtet, denn die von der ESMA vorbereiteten delegierten Rechtsakte hatten wir eigentlich Ende Juni erwartet. Nun verzögert sich die Veröffentlichung jedoch, da die Entwürfe auf EU-Ebene (Kommission, Rat und Parlament) noch kontrovers diskutiert werden.

Wir halten Sie auf dem Laufenden.

Mit herzlichen Grüßen

Henning Brockhaus

Bundesgesetzgebung

OGAW-V-Gesetzesentwurf veröffentlicht

Am 3. Juli 2015 hat das Bundesministerium der Finanzen einen Referentenentwurf zum OGAW V-Umsetzungsgesetz veröffentlicht. Primärer Hintergrund ist es, die Inhalte der Richtlinie 2014/91/EU (OGAW V) in nationales Recht umzusetzen. Daneben nutzt der Gesetzgeber die Gelegenheit, gleichzeitig weitere Änderungen, Klarstellungen und Ergänzungen vorzunehmen.

Die Anpassungen werden vornehmlich im Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) umgesetzt. Folgende Punkte möchten wir dabei herausstellen:

1. OGAW V-Umsetzung

 

Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Umsetzung von OGAW V insbesondere die Regelungen zur Vergütung, zur Verwahrstelle und zu Sanktionsmöglichkeiten in nationales Recht zu transferieren. Im Einzelnen enthält der Gesetzesentwurf folgende Änderungen:

Vergütung

OGAW-KVGen sollen künftig ebenso Vergütungssysteme einführen wie AIF-KVGen. Für viele Marktteilnehmer dürfte dies keine große Neuerung sein, da sie diese Regelungen im Rahmen der AIFMD-Umsetzung schon insgesamt eingeführt haben: AIF-KVGen, die gleichzeitig auch OGAW-KVG sind, müssten bereits ein Vergütungs­system nach AIFM-Standard etabliert haben.

Verwahrstelle

Mit dem AIFMD-Umsetzungsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber bereits im Juli 2013 auch für OGAW viele Regelungen der AIFM-Richtlinie umgesetzt – so auch die Verwahrstelle betreffende Vorschriften. Viele Vorschriften von OGAW V zur Verwahrstelle sind in Deutschland bereits geltendes Recht.

Gleichwohl enthält OGAW V weitere Verschärfungen im Vergleich zur AIFMD-Richtlinie. So führt OGAW V das Verbot eines Haftungsausschlusses im Fall der Unterverwahrung ein. Die OGAW-Verwahrstelle kann die Haftung nicht auf den Unterverwahrer übertragen.

Außerdem enthält der Gesetzesentwurf ausführliche Vorschriften über die Art der Verwahrung von einzelnen Vermögensgegenständen. Zudem wird nun die Wiederverwendung von zu Publikums­fonds (OGAW und AIF) gehörenden Vermögensgegenständen geregelt: Diese ist nur noch unter gewissen Voraussetzungen möglich.

Ausweitung des Straf- und Bußgeldkatalogs

Der Straf- und Bußgeldkatalog wird deutlich erweitert. Folgende Punkte werden neu aufge­nommen:

Verstöße gegen

  • Verhaltens- und Organisationspflichten;
  • gewisse Informationspflichten;
  • fehlende Angaben zu Auslagerungen im Verkaufsprospekt;
  • Pflichten der Verwahrstelle, wie ordnungsgemäße Verwahrung, Aufstellung der Vermögens­gegenstände, Kontrollpflichten;
  • Veröffentlichungspflichten, wie Ausgabe- oder Rücknahmepreis oder Nettoinventarwert;
  • Anforderungen an Derivategeschäfte inklusive Anforderungen der DerivateV.

Bei gewissen Verstößen kann die BaFin zudem dem verantwortlichen Vorstand oder Geschäftsführer oder einer anderen verantwortlichen Person verbieten, weiterhin Leitungsaufgaben in KVGen oder anderen Instituten der Finanzbranche wahrzunehmen.

2. Änderungen im Bereich Loan Funds

Wie schon in unserer Mai-Ausgabe berichtet, hat die BaFin bereits am 12. Mai 2015 ihre Verwaltungspraxis im Hinblick auf das zu erwartende OGAW V – Umsetzungsgesetz geändert und damit den Weg zur praxisorientierteren „Handhabung“ von unverbrieften Darlehensforderungen geebnet.

Der vorliegende Gesetzesentwurf legalisiert nun diese Verwaltungspraxis. Er enthält Vorschläge zu einer geänderten gesetzlichen Regelung zur grundsätzlichen Darlehensvergabe und zur Möglichkeit von Restrukturierungsmaßnahmen bei der Verwaltung von unverbrieften Darlehensforderungen durch die KVG.

Darlehensvergabe

Bislang war eine Darlehensvergabe für Rechnung eines Fonds nur in ganz wenigen Einzelfällen möglich, wie etwa dem Gesellschafterdarlehen bei Immobilienfonds. AIF-KVGen sollen jedoch künftig zumindest für Rechnung von geschlossenen Spezial-AIF Darlehen vergeben können.

Die verwaltenden KVGen müssen hierfür insbesondere eine angemessene Aufbau- und Ablauforganisation, Verfahren zur Früherkennung von Risiken und Verfahren zur Klassifizierung der Risiken einrichten; zudem ist ein angemessenes Liquiditätsmanagement zu etablieren.

Die Darlehensvergabe soll für offene AIF und OGAW weiterhin nicht zulässig sein.

Restrukturierung von unverbrieften Darlehensforderungen

Auch die Restrukturierung von unverbrieften Darlehensforderungen soll künftig erlaubt sein.

Jedoch stellt der Entwurf einige neue Anforderungen an den Erwerb von unverbrieften Darlehensforderungen. Nun begrenzt der Gesetzgeber den Erwerb unverbriefter Darlehensfor­derungen durch offene Spezial-AIF auf 50 Prozent des Wertes des Spezial-AIF. Zum anderen müssen AIF, die in unverbrieften Darlehensforderungen anlegen, ebenfalls gewisse Anforderungen an die Aufbau- und Ablauforganisation, Verfahren zur Früherkennung und Klas­sifizierung von Risiken erfüllen.

3. Anteilscheine

Anteilscheine, die auf den Inhaber lauten, sollen nicht mehr als effektive Stücke ausgegeben werden. Dieser Ausschluss soll in den Anlagebedingungen festgehalten werden. Hintergrund  dieser Regelungen ist die Umsetzung des FATCA-Abkommens zwischen Deutschland und den USA. Effektive Stücke sollen mit Ablauf des 31. Dezember 2016 kraftlos werden.

4. Übertragung eines Fonds auf eine andere KVG

 

Mit Einfügung des neuen § 100a KAGB soll nun das Verwaltungs- und Verfügungsrecht an einem Fonds auch ohne eine Kündigung auf eine neue KVG übertragen werden können. Aktuell kann ein Fonds nur dann übertragen werden, wenn die KVG zunächst das Verwaltungsrecht kündigt und die Verwahrstelle die Verwaltung des Fonds auf eine neue KVG überträgt.

Bisher musste bei Publikumsfonds jeweils zunächst eine mindestens sechsmonatige Kündigungsfrist abgewartet werden, bevor die Verwahrstelle die Verwaltung des Fonds der neuen KVG übertragen konnte. Nach dem Gesetzesentwurf darf die Übertragung mit Genehmigung der BaFin drei Monate nach Bekanntmachung der Übertragung im Bundesanzeiger vollzogen werden. Der Gesetzgeber kommt hier einem Bedürfnis der Praxis nach effizienterer Verwaltung entgehen ohne den Anlegerschutz zu vernachlässigen.

Bundesgesetzgebung

Kleinanlegerschutzgesetz im Bundesgesetzblatt veröffentlicht

Am 9. Juli 2015 wurde das Kleinanlegerschutzgesetz im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Das Gesetz ist weitestgehend am Tag nach seiner Verkündung in Kraft getreten. Abweichend davon treten Änderungen des Wertpapierprospektgesetzes teilweise erst am 1. Januar 2016 in Kraft. Änderungen im WpHG, die schon im Hinblick auf MiFID 2 vorgenommen werden, wie etwa Regelungen zur Product Governance, werden erst am 3. Januar 2017 wirksam.

Das Kleinanlegerschutzgesetz finden Sie hier.

BaFin

Konsultation zur Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB

Am 17. Juni 2015 hat die BaFin einen Entwurf für FAQ zu Anlage von Eigenmitteln gemäß § 25 Abs. 7 KAGB zur Konsultation gestellt.

Zum Hintergrund: Nach § 25 Abs. 7 KAGB sind die Eigenmittel einer KVG entweder in liquiden Mitteln zu halten oder in Vermögensgegenständen anzulegen, die kurzfristig unmittelbar in Bankguthaben umgewandelt werden können und keine spekulativen Positionen enthalten. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber Art. 9 Abs. 8 der AIFM-RL (2011/61/EU) umgesetzt. Die Vorgaben des § 25 Abs. 7 KAGB sind sowohl von AIF- als auch von OGAW-KVGen einzuhalten.

Der vorgelegte Katalog der FAQ ist nicht abschließend, sondern soll fortlaufend aktualisiert und um weitere Fragen ergänzt werden.

In den vorliegenden FAQ stellt die BaFin unter anderem klar, dass die Anforderungen des § 25 Abs. 7 KAGB nur für die nach § 25 KAGB vorzuhaltenden Mindest-Eigenmittel gelten. Weiter werden Grundsatzfragen zu den undefinierten Tatbestandsmerkmalen in § 25 Abs. 7 KAGB, wie beispielsweise „liquide Mittel“, „spekulative Positionen“ oder das Merkmal der „Kurzfristigkeit“ im Hinblick auf verschiedene Vermögensgegenstände beantwortet. Daneben nimmt die Aufsichtsbehörde Stellung zur konkreten Investitionsmöglichkeit für Eigenmittel, beispielsweise in (Dach-) Hedgefonds oder Termin- bzw. Optionsgeschäfte.

Stellungnahmen zu dem Entwurf können bis zum 16. Juli 2015 abgegeben werden. Die Konsultation erfolgt nur im schriftlichen Verfahren. Eine anschließende Anhörung ist laut BaFin nicht geplant.

Die Konsultation der BaFin finden Sie hier.

IOSCO

IOSCO startet Konsultation über Kosten und Gebühren bei Fonds

Die Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden (IOSCO) unterzieht die in 2004 veröffentlichten internationalen Standards für Kosten und Gebühren bei Fonds einer Überprüfung. Das Papier von 2004 enthält einige Empfehlungen zu internationelen Standards über Best Practice für Asset Manager und Regulatoren.

Mit der aktuellen Konsultation sollen die damals gesetzten Standards einer neuen Prüfung unterzogen und gegebenenfalls überarbeitet werden.

IOSCO diskutiert in dem Konsultationspapier unter anderem Folgendes:

  • Leitlinien zu Kosten und Gebühren, die nicht vom Fondsvermögen abgezogen werden können;
  • eine Liste mit Kosten und Gebühren, die vom Fondsvermögen abgezogen bzw. nicht abgezogen werden können;
  • Zustimmungserfordernis der Behörden bei neuen Arten von Kosten und Gebühren;
  • Vorgaben für Performance Fees, wie z.B. deren Berechnungsmethode;
  • genaue Definition von Kosten, die als Transaktionskosten einzuordnen sind.

Stellungnahmen können bis zum 23. September 2015 abgegeben werden.

Das Konsultationspapier finden Sie hier.

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