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26.04.2018 | KPMG Law Insights

Alternative Investments Legal | Ausgabe 04/2018

Liebe Leserinnen und Leser,

mit nun bereits einigen hochsommerlichen Tagen kündigt sich die warme Zeit des Jahres an und langsam füllen sich wieder Parks und Gärten. Die frühlingshafte Atmosphäre hielt aber das Alternative Investment nicht zurück und es hat sich auch in diesem Monat wieder einiges getan, was wir Ihnen in dieser Ausgabe präsentieren möchten.

Unter anderem hat die BaFin eine Auslegungsentscheidung zur Erwerbbarkeit eines Alternativen Investmentfonds (AIF) für Immobilien-Sondervermögen veröffentlicht.

Aktuelle Entwicklungen gibt es auch im Zusammenhang mit Leitlinien zu zentralen Gegenparteien, MIFID/MiFIR und Solvency II; eine entsprechende Zusammenstellung finden Sie in dieser Ausgabe.

Wir wünschen eine erkenntnisreiche Lektüre
und verbleiben mit besten Grüßen

Dr. Ulrich Keunecke

EIOPA

Veröffentlichung von Dokument zur Reduzierung des systemischen Risikos mit Hilfe von Solvency II

Am 21.03.2018 hat die Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA) den zweiten Bericht in einer Reihe von Schriften veröffentlicht, mit dem ein Beitrag zur Debatte über systemische Risiken und makroprudenzielle Maßnahmen geleistet wird.

Bislang konzentrierte sich die Debatte hauptsächlich auf den Bankensektor aufgrund seiner herausragenden Rolle in der jüngsten Finanzkrise. Durch diese Reihe von Schriften stellt die EIOPA sicher, dass jede weitere Expansion der Debatte in Bezug auf den Versicherungssektor die spezifischen Merkmale der Branche widerspiegelt.In diesem zweiten Dokument wird eine vorläufige Bewertung der im Rahmen von Solvency II bereits vorhandenen Instrumente oder Maßnahmen vorgenommen, die jegliche systemischen Risikoquellen mildern können, welche in dem ersten im Februar dieses Jahres veröffentlichten Dokument der EIOPA identifiziert wurden.

Das Papier enthält auch einen zurückbehaltenen Anhang über die makroprudenziellen Auswirkungen einiger unter Stress stehender langfristiger Garantien.

Der Bericht kann hier (in englischer Sprache) eingesehen werden.

ESMA

Veröffentlichung aktualisierter FAQs zu den Themen MiFID/MiFIR, Benchmarkverordnung, Marktmiss-brauch und Zentralverwahrer

Die europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) hat am 21. und 22. März ihre Listen mit „Frequently asked Questions“ zu den Themen MiFID/MiFIR, Benchmarkverordnung, Marktmissbrauch und Zentralverwahrer aktualisiert. Dabei ist die Aufnahme einer Frage und der entsprechender Antwort zum Begriff „Ongoing Relationship“ (=laufende Geschäftsbeziehung) unter Abschnitt 15 „Other Issues“ (S. 92) hervorzuheben.

Dieser Begriff der laufenden Geschäftsbeziehung ist unter MiFID II unter anderem für die Frage von Bedeutung, ob Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihren Anlegern gegenüber dazu verpflichtet sind, jährliche Ex-post-Kosteninformationen zur Verfügung zu stellen, vgl. Art. 50 Abs. 9 Del. VO zu MiFID II (EU 2017/565).

Die ESMA führt in ihrer Antwort eine Reihe von (nicht abschließenden) Kriterien auf, welche eine laufende Geschäftsbeziehung indizieren sollen.

Die aktualisierten FAQs können hier (in englischer Sprache) eingesehen werden.

ESMA

Beschluss von Maßnahmen der Produktintervention bei spekulativen Produkten

Am 27.03.2018 hat die Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA) Maßnahmen zur Vergabe von Differenzkontrakten (CFDs) und binären Optionen an Privatanleger in der Europäischen Union (EU) beschlossen.

Zu den vereinbarten Maßnahmen gehören:

  1. Binäre Optionen – Verbot der Vermarktung, des Vertriebs oder des Verkaufs von binären Optionen an Privatanleger; und
  2. Differenzkontrakte – eine Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs oder des Verkaufs von CFDs an Privatanleger. Diese Beschränkung besteht aus: Hebelbeschränkungen für Eröffnungspositionen; eine Margin-Close-Out-Regel auf einer Pro-Konto-Basis; ein negativer Kontostand für jedes Konto; Verhinderung der Verwendung von Anreizen durch einen CFD-Anbieter; und eine firmenspezifische Risikowarnung, die auf standardisierte Weise geliefert wird.

Gemäß der MiFIR-Verordnung kann die ESMA nur drei Monate lang vorübergehende Interventionsmaßnahmen ergreifen. Vor Ablauf der drei Monate wird die ESMA prüfen, ob die Interventionsmaßnahmen um weitere drei Monate verlängert werden müssen.

Die ESMA beabsichtigt, diese Maßnahmen in den kommenden Wochen in den Amtssprachen der EU zu verabschieden, woraufhin die ESMA eine offizielle Bekanntmachung auf ihrer Website vornimmt.

Der Beschluss kann hier (in englischer Sprache) eingesehen werden.

BaFin

Veröffentlichung der Auslegungsentscheidung zur Behandlung von Risiken unter Solvency II von Infrastrukturinvestitionen

Die BaFin hat am 28. März 2018 eine Auslegungsentscheidung zur Behandlung von Infrastrukturinvestitionen im Rahmen des Grundsatzes der unternehmerischen Vorsicht veröffentlicht.

Die Auslegungsentscheidung richtet sich an alle Erst- und Rückversicherungsunternehmen, die unter die Vorschriften von Solvency II fallen. Damit sind Sterbekassen, Pensionskassen und kleine Versicherungsunternehmen nicht betroffen.

Im Grundsatz geht die BaFin davon aus, dass Infrastrukturinvestitionen nicht grundsätzlich als „nicht alltägliche Anlagen“ im Sinne der EIOPA-Leitlinie 28 zum Governance System zu klassifizieren sind. Nichtsdestotrotz vertritt die BaFin die Auffassung, dass Infrastrukturinvestitionen aufgrund ihrer Komplexität und ihrer regelmäßig hohen Volumina für die meisten Versicherer als „nicht alltägliche Anlage“ zu behandeln sein dürften.

In diesem Zusammenhang zeigt die Auslegungsentscheidung diesbezügliche und als „Good-Practice-Ansätze“ zu verstehende Grundsätze und Prozesse zur Umsetzung der genannten EIOPA-Leitlinie auf.

Darüber hinaus vertritt die BaFin die Auffassung, dass es sich bei Infrastrukturinvestitionen um schwierig zu bewertende, komplexe Produkte gemäß EIOPA-Leitlinie 33 zum Governance-System handelt. Dementsprechend sind geeignete Risikomanagement- und Bewertungsverfahren zu implementieren.

Die Entscheidung kann hier eingesehen werden.

IOSCO

Veröffentlichung von Empfehlungen zur Verbesserung des aufsichtsrechtlichen Meldewesens und der Transparenz im Markt für Unternehmensanleihen

Der Vorstand der „International Organization of Securities Commissions“ (IOSCO) hat am 05.04.2018 seine Empfehlungen zur Verbesserung der Informationen über Sekundärmärkte für Unternehmensanleihen veröffentlicht, die sowohl den Aufsichtsbehörden als auch der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen.

Mit den Empfehlungen soll sichergestellt werden, dass die Regulierungsbehörden einen besseren Zugang zu Informationen erlangen, um ihre Aufgaben effizienter wahrnehmen und den grenzübergreifenden Informationsaustausch verbessern zu können.

Die Empfehlungen sollen den Preisfindungsprozess unterstützen und eine fundierte Anlageentscheidung erleichtern. Die Aktualisierung des IOSCO-Berichts 2004 enthält sieben Empfehlungen, in denen die Gewährleistung der Verfügbarkeit von Informationen für Aufsichtsbehörden durch Berichterstattung und Öffentlichkeit durch Transparenzanforderungen hervorgehoben wird.

In dem Bericht wird empfohlen, dass die Regulierungsbehörden sicherstellen sollten, dass sie Zugang zu ausreichenden Informationen haben, um ihre Regulierungsfunktionen effektiv zu erfüllen. Darüber hinaus wird den Regulierungsbehörden empfohlen, über klarere regulatorische Berichterstattungs- und Transparenzrahmen zu verfügen, um ein besseres grenzüberschreitendes Verständnis der Märkte für Unternehmensanleihen zu ermöglichen.

Der Bericht empfiehlt außerdem, dass die Regulierungsbehörden Schritte zur Verbesserung der Vorhandelstransparenz auf den Märkten für Unternehmensanleihen und zur Umsetzung von Regelungen, die Nachhandelstransparenz erfordern, in Erwägung ziehen sollten.

Die Empfehlungen können hier eingesehen werden.

CPMI und IOSCO

Veröffentlichung von technischem Leitfaden zur Vereinheitlichung kritischer Datenelemente zu OTC Derivaten

Der Ausschuss für Zahlungsverkehr und Marktinfrastrukturen CPMI und die Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden IOSCO haben am 09.04.2018 ergänzend zu den bereits im vergangenen Jahr veröffentlichten Technischen Leitfäden zur Harmonisierung der eindeutigen Transaktionskennung (Unique Transaction Identifier – UTI) und zur einheitlichen Produktkennung (Unique Product Identifier – UPI) einen Leitfaden zu den sogenannten kritischen Datenelementen von OTC-Derivaten veröffentlicht.

Der Leitfaden enthält detaillierte Vorgaben zur Harmonisierung von Definitionen, Formaten und der Verwendung sämtlicher Datenelemente, die CPMI und IOSCO neben UTI und UPI für ausschlaggebend halten, um die inhaltlichen Ausprägungen eines OTC-Derivatekontrakts ausreichend zu beschreiben. Dazu zählen beispielsweise Informationen über Handelstag und -zeit, Kontrahenten des Kontrakts, erfolgte und noch geschuldete Zahlungen sowie die Bewertung und Besicherung des Kontrakts. Insgesamt beinhalten die Leitlinien über 100 verschiedene Datenfelder.

Der Leitfaden selbst entfaltet jedoch keine unmittelbare Geltungswirkung. Die Vorgaben müssen daher durch eine Anpassung der entsprechenden Technischen Regulierungs- und Durchführungsstandards zur Europäischen Marktinfrastukturverordnung (European Market Infrastructure Regulation – EMIR) zunächst in europäisches Recht umgesetzt werden. Wann dies geschieht, ist noch offen.

Der Leitfaden kann hier (in englischer Sprache) eingesehen werden.

BaFin

Auslegungsentscheidung zu Alternative Investmentfonds: Erwerbbarkeit von Vermögensgegenständen nach dem KAGB

Die BaFin hat am 9. April 2018 ihre Auslegungsentscheidung zur Erwerbbarkeit eines Alternativen Investmentfonds (AIF) für Immobilien-Sondervermögen veröffentlicht.

Hintergrund der Auslegungsentscheidung ist die Frage, ob ein Immobilien-AIF als Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft gewertet werden kann und insofern auch für ein Immobilien-Sondervermögen erwerbbar ist. Dies ist insoweit von Bedeutung, als dass die Liste der erwerbbaren Vermögensgegenstände nach §§ 231 ff. KAGB Investmentanteile nicht direkt benennt. Dies gilt analog auch für die offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB.

In ihrem Auslegungsschreiben vertritt die BaFin folgende Rechtsauffassung:

  • Der Begriff der Immobilien-Gesellschaft, wie dieser in § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB definiert wird, schließt nicht aus, dass es sich bei einer Immobilien-Gesellschaft nicht gleichzeitig auch um einen AIF handeln kann.
  • Der Erwerb ist nur dann zulässig, wenn es sich bei dem AIF um einen AIF in Gesellschaftsform handelt und wenn die (Mehrheits-)Beteiligung an dem AIF mitgliedschaftliche Rechte einräumt.

Darüber hinaus müssen die übrigen Erwerbsvoraussetzungen des KAGB für Immobilien-Gesellschaften beachtete werden.

Die Entscheidung kann hier eingesehen werden.

CPMI und IOSCO

Veröffentlichung einer Leitlinie zum Stresstest für Zentrale Gegenparteien

Der Ausschuss für Zahlungs- und Marktinfrastrukturen (CPMI) und die Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden (IOSCO) haben am 10.04.2018 den Rahmen für aufsichtliche Stresstests von zentralen Gegenparteien (CCP) veröffentlicht. Der Rahmen bietet Behörden Unterstützung bei der Gestaltung und Durchführung von aufsichtlichen Stresstests für CCPs.

Das CCP-Rahmenwerk zur Überwachung von Stresstests soll Tests unterstützen, die von einer oder mehreren Behörden durchgeführt werden, die die potenziellen Auswirkungen eines mehrere CCPs betreffenden gemeinsamen Stressereignisses auf Makroebene untersuchen. Solche aufsichtlichen Stresstests könnten den Behörden unter anderem helfen, Umfang und Ausmaß der gegenseitigen Abhängigkeiten zwischen Märkten, CCPs und anderen Unternehmen wie Teilnehmern, Liquiditätsgebern und Depotbanken besser zu verstehen.

Diese Art von aufsichtlichen Stresstest unterscheidet sich von anderen Stresstests, die von Behörden durchgeführt werden, die die Widerstandsfähigkeit einzelner CCPs bewerten wollen

Die Leitlinie kann hier eingesehen werden.

Europäische Kommission

Fortschritte bei der Verschärfung der EU-Geldwäscherichtlinie

Die Europäische Kommission hat am 19.04.2018 die Entscheidung des Europäischen Parlaments zur Novellierung der Fünften Geldwäscherichtlinie begrüßt.

Unter dem Eindruck der furchtbaren Terroranschläge in der EU und der durch die ‚Panama Papers‘ aufgedeckten umfangreichen Finanztransaktionen hatte die Kommission im Juli 2016 beschlossen, so schnell wie möglich Gegenmaßnahmen einzuleiten; die überarbeitete Richtlinie ist Teil dieses Aktionsplans.

Das Stellungnahme des Parlaments kann hier (in englischer Sprache) eingesehen werden.

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Dr. Ulrich Keunecke

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