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29.05.2015 | KPMG Law Insights

Überblick über die Reform des Vergaberechts

Liebe Leserinnen und Leser,

„alles neu macht der Mai“ – dieses Sprichwort lässt sich nahezu eins zu eins auf den jüngst vom Bundeswirtschaftsministerium veröffentlichten Referentenentwurf zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz übertragen.

Neu ist auch ein Vorstoß der EU-Kommission im Bereich des EU-Beihilfenrechts: Mit insgesamt sieben aktuellen Einzelfallbeschlüssen gibt die Kommission eine allgemeine Orientierungshilfe zur EU-Beihilfenfreiheit von staatlichen Fördermaßnahmen, die sich rein lokal auswirken und keine zwischenstaatliche Bedeutung haben.

Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre! Herzlichst Ihr

Public Sector-Team der KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Mathias Oberndörfer     Dr. Anke Empting

Rechtsanwalt    Rechtsanwältin

Der Referentenentwurf für die Reform des Vergaberechts soll die neuen EU- Vergaberichtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und die Konzessionsvergabe in Deutschland umsetzen. Dies muss bis zum 18. April 2016 abgeschlossen sein.

Wegfall von VOL/A und VOF

Die Anzahl gewohnte Kaskade aus Gesetz (GWB), Rechtsverordnungen (VgV, SektVO, VSVgV) und Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB/A, VOL/A und VOF) soll schlanker werden. Ziel ist es, im reformierten GWB alle wesentlichen Vorgaben zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zusammenzufassen. Dies soll vor allem zu Lasten der VOL/A und der VOF gehen, die ganz entfallen und deren Regelungen in das GWB (und in eine erweiterte VgV) „hochgezogen“ werden sollen. Aber auch Teile der SektVO, VSVgV und VOB/A werden durch die umfassendere Regelung im GWB entbehrlich.

Inhaltlich zeichnet das GWB künftig neben den bekannten Grundsätzen, Ausnahmen und Vergabearten den gesamten Ablauf eines Vergabeverfahrens vor. So enthält das GWB künftig Regeln zur Leistungsbeschreibung, zu den Anforderungen an Eignung und Zuschlag, zu den Ausschlussgründen sowie zu den Ausführungsbedingungen. Neben dieser strukturellen Überarbeitung finden sich im Referentenentwurf auch die durch die EU-Richtlinien vorgezeichneten Neuerungen wieder.

Neues aus Brüssel: Selbstreinigung und nachträgliche Änderungen

Zudem ist auch eine Vorschrift zum bedeutsamen Aspekt der nachträglichen Vertragsänderungen im Referentenentwurf enthalten. Die Regelung ermöglicht Auftraggebern, abgeschlossene Verträge künftig ohne das Risiko einer erneuten Ausschreibungspflicht zu ändern, wenn der Wert der Änderung weder den für die konkrete Leistung geltenden EU-Schwellenwert noch 10 % (bei Dienst- und Lieferleistungen) bzw. 15 % (bei Bauleistungen) des Auftragswertes übersteigt.

Unabhängig vom Wert der Leistungen sind Änderungen ohne Ausschreibung möglich, wenn sie in eindeutig und präzise formulierten im ursprünglichen Vertrag angelegt sind. Auch die bisherigen Ausnahmen bei zusätzlichen Leistungen, etwa aufgrund eines unvorhergesehenen Ereignisses, finden sich in nun im GWB statt wie bisher in den Vergabe- und Vertragsordnungen.

Neu ist, dass Aufträge während der Laufzeit gekündigt werden können, wenn die Verträge nachträglich wesentlich geändert worden sind, beim Zuschlag ein zwingender Ausschlussgrund vorlag, oder der Auftrag wegen Verstoßes gegen Vergaberecht oder den AEUV, der in einem Vertragsverletzungsverfahren festgestellt wurde, nicht an den Auftragnehmer hätte erteilt werden dürfen.

Vergabefreie öffentlich-öffentliche Kooperationen

Im Rahmen des Inhouse-Geschäfts wird die Quote des unschädlichen Drittgeschäfts (bislang weniger als 10 %) entsprechend der Neuregelung aus Brüssel auf weniger als 20 % angehoben werden. Nun müssen lediglich mehr als 80 % der Tätigkeiten des Auftragnehmers der Erfüllung von Aufgaben dienen, mit denen der Auftragnehmer vom Auftraggeber betraut worden ist.

Ebenso ist die öffentlich-öffentliche Kooperation nun im GWB geregelt. Danach dürfen Auftraggeber unter drei Voraussetzungen auf vertraglicher Basis ohne Ausschreibung kooperieren:

  • es muss sich um eine Zusammenarbeit zur Erreichung gemeinsamer Ziele handeln,
  • diese darf nur durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse motiviert sein und
  • die Auftraggeber erbringen weniger als 20 % der von der Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten auf dem offenen Markt.

EU-Beihilfenrecht

Insgesamt sieben Einzelbeschlüsse der EU- Kommission von Ende April 2015 zur EU- Beihilfenrelevanz verschiedener Fördermaßnahmen in den EU-Mitgliedstaaten bieten eine wichtige neue Orientierungshilfe bei der Frage, ob eine staatliche Maßnahme der EU- Beihilfenkontrolle unterliegt oder von vornherein EU-beihilfenfrei ist.

Anlass der Beschlüsse waren jeweils Einzelanmeldungen von EU-Beihilfenmaßnahmen in verschiedenen Mitgliedstaaten – darunter auch zwei aus Deutschland. Die Beschlüsse betrafen Fördermaßnahmen zugunsten eines Krankenhauses, einer Rehaklinik, eines medizinischen Versorgungszentrums, eines Wirtschaftsförderbüros, eines Hafens, eines Trainingszentrums für Bergsport sowie zugunsten von Sportvereinen.

Die staatliche Förderung einzelner Unternehmen ist nach dem EU-Beihilfenrecht grundsätzlich verboten, wenn dadurch eine Verfälschung des Wettbewerbs und eine Beeinträchtigung des Handels im Binnenmarkt bewirkt wird. Fehlt es an einem der Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV – z.B. an einer drohenden Beeinträchtigung des Handels im Binnenmarkt –, ist eine staatliche Fördermaßnahme von vornherein EU-beihilfenrechtsfrei und unterfällt insofern nicht der andernfalls bestehenden Anmelde- und Genehmigungspflicht bei der EU-Kommission.

Seltenheitswert der Kommissionsbeschlüsse

Hier fehlte es in allen sieben Fällen nach Auffassung der EU-Kommission an dem Merkmal der (potenziellen) Handelsbeeinträchtigung – sodass die fraglichen Fördermaßnahmen von Anfang an als EU-beihilfenfrei einzustufen waren.

Die Handelsbeeinträchtigung war deshalb auszuschließen, weil die geförderten Unternehmen ihre Dienstleistungen jeweils in einem geografisch eng begrenzten Gebiet und in nur einem einzigen Mitgliedstaat anbieten und deshalb die Wahrscheinlichkeit gering sei, dass durch die jeweiligen Leistungen auch Kunden bzw. Patienten aus anderen Mitgliedstaaten angezogen würden. Zugleich würden die fraglichen Fördermaßnahmen – so die EU-Kommission – keine – oder höchstens marginale – Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen in dem jeweiligen Tätigkeitssektor bzw. auf die Gründung von Unternehmen im EU- Binnenmarkt haben.

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