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15.04.2015 | KPMG Law Insights

Investmentrecht – Investment | Recht | Kompakt – Ausgabe 4/2015

Liebe Leserinnen und Leser,

im Schatten der MiFID II nähert sich die überarbeitete OGAW-Richtlinie (OGAW V): Im März 2016, also in nicht einmal 11 Monaten, müssen die neuen Regelungen in Deutschland in Kraft treten.

Der deutsche Gesetzgeber hat zwar im Juli 2013 bereits einige anlegerschützende Vorschriften der AIFM-Richtlinie auch für OGAW eingeführt. Es bleibt aber einiges zu tun.

Ein besonderes Augenmerk sollte dabei der Diskussion um die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Verwahrstelle gelten. Hier droht Kapitalverwaltungsgesellschaften Ungemach, deren Verwahrstellen demselben Konzern angehören. Denn die Forderung nach der nahezu vollständigen gesellschaftsrechtlichen Entflechtung von Verwahrstelle und Kapitalverwaltungsgesellschaft ist noch nicht vom Tisch.

Mit herzlichen Grüßen

Henning Brockhaus

EUROPÄISCHE GESETZGEBUNG

OGAW V steht vor der Tür

Angesichts der umfangreichen Diskussionen um die überarbeitete Finanzmarktrichtlinie MiFID 2 ist OGAW V jüngst etwas in den Hintergrund getreten. Und dies, obwohl die neuen Regelungen der OGAW-Richtlinie bereits am 18. März 2016, also in ca. 11 Monaten, in den Mitgliedstaaten in Kraft treten müssen.

Zwar hat der deutsche Gesetzgeber im Zuge der Umsetzung der AIFM-Richtlinie bereits viele anlegerschützende Regelungen der AIFM-Richtlinie, die nun auch Gegenstand von OGAW V sind, auch für OGAW in das KAGB eingeführt. Dazu gehören etwa Vorschriften zur Verwahrung von Vermögensgegenständen, Kontrollpflichten der Verwahrstelle, Auslage­rung von Verwahraufgaben auf einen Unterverwahrer sowie Vergütungsvorschriften.

OGAW V wird jedoch darüber hinausgehenden Anpassungsbedarf erfordern. Hier sind insbesondere die Regelungen zur Verwahrstelle betroffen. Die überarbeitete Richtlinie bringt Neuerungen für die Haftung bei Unterverwahrung. Ein vertraglicher Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung ist der Verwahrstelle im Fall der Unterverwahrung von OGAW-Vermögensgegenständen künftig nicht mehr möglich. In diesem Punkt werden OGAW-Anleger stärker geschützt als Anleger eines AIF.

Zudem bleibt abzuwarten, welche Kriterien die Europäische Kommission als Voraussetzun­gen für die Unabhängigkeit der Verwahrstelle aufstellt. Dazu verweisen wir auch auf den ergänzenden Beitrag weiter unten in dieser Ausgabe.

Neu sind auch die erweiterten Sanktionsmöglichkeiten der Behörden. Danach können sich die Sanktionen auch gegen einzelne Personen des Leitungsorgans oder gegen jede andere Person, die für einen Verstoß gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verantwort­lich ist, richten. Verstöße, die sanktioniert werden können, sind z.B.:

  • wiederholte Verstöße gegen Anlagegrenzen;
  • falsche Angaben im Zuge der Zulassung als Kapitalverwaltungsgesellschaft;
  • Verstöße gegen Anzeigevorschriften beim Vertrieb von Investmentanteilen in anderen Mitgliedstaaten;
  • wiederholte Verstöße gegen Informationspflichten gegenüber dem Anleger.

Die OGAW V-Richtlinie finden Sie hier.

EUROPÄISCHE GESETZGEBUNG

Neue Diskussionen um die Unabhängigkeit der Verwahrstelle nach OGAW V

Nicht zum ersten Mal in der Geschichte der OGAW-Richtlinie wird die Frage nach den Anforderungen an die Unabhängigkeit der Verwahrstelle gestellt. Zuletzt war im Rahmen der Novellierung des Investmentgesetzes im Jahr 2007 die Frage diskutiert worden, ob das in der OGAW-Richtlinie niedergelegte Prinzip der Unabhängigkeit zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle nicht erfordere, dass die Verwahrstelle nicht demselben Konzern angehören darf.

Die ESMA hatte dieses Thema in einem Konsultationspapier vom 26. September 2014 erneut aufgeworfen und unter anderem eine fast vollständige gesellschaftsrechtliche Ent­flechtung von Kapitalverwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle vorgeschlagen. Im Final Report vom 28. November 2014 hatte die ESMA diese strenge Anforderung jedoch wieder fallen gelassen.

Informierten Kreisen zufolge hat die Europäische Kommission nun das Thema jüngst bei der Beratung des Final Report der ESMA wieder neu aufgegriffen. Es wird berichtet, dass man erwäge, alle zur Verfügung stehenden Optionen zur Wahrung der Unabhängigkeit der Verwahrstelle nochmals zu überprüfen. Ob es dabei jedoch zu einer Rückkehr zu den von der ESMA im Konsultationspapier vorgestellten Vorschlägen kommt, bleibt abzuwarten. Wir halten Sie auf dem Laufenden.

ESMA

ESMA veröffentlicht aktualisierte Q&A zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie und zum KIID für OGAW

Die Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA hat am 26. März 2015 erneut einen aktualisierten Katalog der „Questions and Answers“ (Q&A) zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) veröffentlicht.

Darin befinden sich aktualisierte und neue Q&A´s zu den Themen Berichtswesen, Meldepflichten, Berechnung von Leverage, zusätzliche Eigenmittel sowie zu dem Anwendungsbereich der AIFMD.

Unter anderem stellt die ESMA klar, dass ein AIFM, der in einem anderen Mitgliedstaat bereits einen AIF verwaltet, für einen weiteren AIF, den er in diesem Mitgliedstaat zu verwalten beabsichtigt, keine komplett neue Vertriebsanzeige vornehmen muss. In solchen Fällen soll es ausreichend sein, die ursprüngliche Vertriebsanzeige um den neu zu verwaltenden AIF zu ergänzen.

Ebenfalls am 26. März 2015 hat die ESMA einen aktualisierten Q&A-Katalog zu der Anwendung des Key Investor Information Document (KIID) für OGAW veröffentlicht. Die ESMA macht darin deutlich, dass bei der Verschmelzung zweier OGAW die vergangene Wertentwicklung des untergehenden Fonds fortgeführt werden darf, wenn

  • der aufnehmende Fonds neu aufgelegt wurde und
  • die Verschmelzung die Performance des Fonds nicht beeinträchtigt, etwa durch eine geänderte Anlagepolitik.

Die Q&A zur Umsetzung der AIFMD finden Sie hier. Die Q&A zum KIID sind hier abrufbar.

BUNDESMINISTERIUM DER FINANZEN

BMF veröffentlicht Auslegungsschreiben zu § 1 Absatz 1b Nr. 3 Investmentsteuergesetz

Im März 2015 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) in Abstimmung mit den obersten Finanzbehörden der Länder ein Schreiben zu verschiedenen Auslegungsfragen zu § 1 Absatz 1b Nr. 3 InvStG veröffentlicht.

In dem Schreiben nimmt das BMF unter anderem zu folgenden Themen Stellung:

  • Klarstellung der Merkmale des Investmentfondsbegriffs
  • Abgrenzung einer gewerblichen von einer vermögensverwaltenden Tätigkeit;
  • Abgrenzung zwischen unternehmerischer Bewirtschaftung und Vermögensverwaltung im Rahmen von Wertpapiergeschäften;
  • Beteiligung am aktiven Management im Rahmen von Unternehmensbeteiligungen;
  • Besonderheiten der Immobilienanlage durch offene Immobilienfonds, Einzelfragen zur Vermietungstätigkeit und Veräußerung von Immobilien.

Das Auslegungsschreiben ist erstmalig auf das Geschäftsjahr eines Investmentfonds anzuwenden, das nach der Veröffentlichung des Schreibens beginnt.

Das Auslegungsschreiben des BMF finden Sie hier.

BAFIN

BaFin überarbeitet FAQ zum Vertrieb und Erwerb von Investmentvermögen nach dem KAGB

Am 20. März 2015 hat die BaFin eine überarbeitete Fassung der FAQ zum Vertrieb und Erwerb von Investmentvermögen nach dem KAGB veröffentlicht.

Neu sind dabei insbesondere folgende Aussagen:

  • Der Erwerb von Anteilen oder Aktien an einem Investmentvermögen durch einen Vermögensverwalter für Kunden wird als Vertrieb von Anteilen oder Aktien an einem Investmentvermögen im Sinne des § 293 KAGB betrachtet; bei (semi-)professionellen Anlegern soll dies nur gelten, wenn der Erwerb auf Initiative oder im Auftrag der Verwaltungsgesellschaft erfolgt.
  • Bei dem Vertrieb von AIF an (semi-)professionelle Anleger durch eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft muss nicht für jeden AIF, der im Inland vertrieben werden soll, eine Vertriebsanzeige erstattet werden. § 330a KAGB sei so auszulegen, dass es ausreichend ist, dass eine registrierte EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft lediglich anzeigen muss, dass sie die von ihr verwalteten AIF im Inland vertreiben möchte. Voraussetzung für die Vollständigkeit der Anzeige ist jedoch, dass mindestens ein AIF, der im Inland vertrieben werden soll, in der Anzeige benannt ist.
  • Auch im beratungsfreien Geschäft sind dem Kunden nach § 297 KAGB grundsätzlich die Verkaufsunterlagen zur Verfügung zu stellen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Verwaltungsgesellschaft vor Erteilung der Order durch den Kunden nicht die Gelegenheit hatte, diesem die Verkaufsunterlagen zur Verfügung zu stellen und ihr dies auch nicht vorgeworfen werden kann. Dies ist etwa der Fall bei einer Ordererteilung per E-Mail, Brief oder Fax. Unter gewissen engen Voraussetzungen kann auch bei telefonischer Ordererteilung auf die Übermittlung der Verkaufsunterlagen verzichtet werden.

Die FAQ der BaFin finden Sie hier.

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