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06.04.2023 | KPMG Law Insights

GWB-Novelle: Diese Eingriffe drohen nach Sektoruntersuchungen

Am 5. April 2023 hat die Bundesregierung die 11. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), das sogenannte Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz, beschlossen. Der Gesetzentwurf ist eine Zeitenwende im Kartellrecht: Auch gegen rechtstreue Unternehmen kann mit gravierenden kartellrechtlichen Maßnahmen vorgegangen werden. So ist mit dem geplanten § 32 f GWB-E ein neues Eingriffsinstrument vorgesehen, das dem Bundeskartellamt im Anschluss an eine Sektoruntersuchung neue und deutlich weitreichendere Kompetenzen verleiht, um festgestellte Wettbewerbsstörungen abstellen zu können. Hierzu soll als „ultima ratio“ sogar eine Entflechtungsanordnung gehören, also die Zerschlagung eines Unternehmens.

Bisher dienten Sektoruntersuchungen dem Bundeskartellamt primär dazu, vertiefte Kenntnis über Märkte zu gewinnen und mündeten in Abschlussberichten. Diese Erkenntnisse kann es in Verfahren verwenden. Maßnahmen kann es aber bisher nur ergreifen, sofern Unternehmen gegen spezifische gesetzliche Ge- oder Verbote verstoßen. So führten die Sektoruntersuchungen Walzasphalt sowie Zement und Transportbeton im Anschluss zu umfangreichen Entflechtungen von Gemeinschaftsunternehmen, die allerdings mit Verstößen gegen das Kartellverbot (§ 1 GWB) begründet wurden.

Entwurf der GWB-Novelle erlaubt erstmals direkte Eingriffe nach Sektoruntersuchungen, auch gegen rechtstreue Unternehmen

Mit § 32 f GWB-E soll dem Bundeskartellamt nun die Eingriffsbefugnis gegeben werden, direkt Konsequenzen zu ziehen und regulatorisch einzugreifen, wenn eine Sektoruntersuchung ergibt, dass eine Störung des Wettbewerbs besteht. Der Paradigmenwechsel besteht dahingehend, dass ein Eingriff nach § 32 f GWB-E nicht von einem Nachweis konkreter Kartellrechtsverstöße abhängig ist. Damit kann auch gegen an sich rechtstreue Unternehmen vorgegangen werden, soweit aus Sicht des Amtes eine „erhebliche, andauernde oder wiederholte Störung des Wettbewerbs auf mindestens einem Markt oder marktübergreifend vorliegt“. Zur Konkretisierung sind in § 32 f GWB regelbeispielhaft aufgezählte Faktoren vorgesehen, die sich teilweise an den Kriterien von § 18 Abs. 3 GWB orientieren, zusätzlich aber insbesondere wettbewerbsbeeinträchtigende Marktergebnisse und Verhaltensweisen einschließen.

Während sowohl im deutschen wie auch europäischen Kartellrecht bislang der Grundsatz galt, dass rechtstreue Unternehmen keine Sanktionen zu fürchten haben, führt der Entwurf der GWB-Novelle zu einer Abkehr von diesem bewährten Prinzip. Als Vorbild diente der Bundesregierung Großbritannien. Zur Begründung wird angeführt, dass bei vornehmlich marktstrukturbedingten Störungen des Wettbewerbs deutsche Kartellbehörden anders als die britische Competition and Markets Authority (CMA) bislang nicht effektiv eingreifen könnten.

Diese Abhilfemaßnahmen sieht die GWB-Novelle vor

Als Abhilfemaßnahmen sind im Regelfall vornehmlich verhaltensorientierte oder quasi-strukturelle Verpflichtungen vorgesehen. Dazu zählen insbesondere:

  • die Gewährung des Zugangs zu Daten, Schnittstellen, Netzen oder sonstigen Einrichtungen,
  • Vorgaben zu den Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen auf den untersuchten Märkten und auf verschiedenen Marktstufen,
  • Verpflichtung zur Etablierung transparenter, diskriminierungsfreier und offener Normen und Standards durch Unternehmen,
  • Vorgaben zu bestimmten Vertragsformen oder Vertragsgestaltungen einschließlich vertraglicher Regelungen zur Informationsoffenlegung,
  • das Verbot der einseitigen Offenlegung von Informationen, die ein Parallelverhalten von Unternehmen begünstigen,
  • die organisatorische Trennung von Unternehmens- oder Geschäftsbereichen.

Wenn solche Maßnahmen aber nicht erfolgsversprechend sind, kann das Bundeskartellamt als letztes Mittel eine Entflechtung von Unternehmen anordnen. Betroffen können marktbeherrschende Unternehmen sein oder solche mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb („Gatekeeper“). Bei einer vorherigen fusionskontrollrechtlichen Freigabe soll es jedoch einen grundsätzlichen Vertrauensschutz von zehn Jahren geben.

Zur Abwendung dieser Maßnahmen ist für betroffene Unternehmen die Möglichkeit vorgesehen, sich mit dem Bundeskartellamt über eine Verpflichtungszusage zu verständigen. Die durch das Bundeskartellamt für verbindlich zu erklärende Verpflichtungszusage soll im Gegenzug das Bundeskartellamt binden, von den genannten Maßnahmen keinen Gebrauch zu machen.

Verstärkte Fusionskontrolle als weitere Maßnahme nach der Sektoruntersuchung

Ferner soll das Bundeskartellamt als weitere Maßnahme nach einer Sektoruntersuchung Unternehmen verpflichten können, relevante Zusammenschlüsse zur Fusionskontrolle auch dann anzumelden, wenn die beteiligten Unternehmen nur sehr geringe Umsätze haben. Damit soll der Unternehmenskonzentration vorgebeugt werden. Zwar ermöglicht auch nach aktueller Rechtslage § 39 a GWB eine Verpflichtung zur Zusammenschlussanmeldung unterhalb der Anmeldeschwellen des § 39 GWB. Die in § 32 f GWB-E vorgesehene Regelung wird aber verschärft. Insbesondere werden die Umsatzschwellen noch weiter abgesenkt.

Fazit

Sollte das Gesetz so verabschiedet werden, sind Sektoruntersuchungen zukünftig als Vorzeichen potenzieller kartellrechtlicher Eingriffsmaßnahmen zu werten. Von Sektoruntersuchungen betroffenen Unternehmen ist daher dringend geraten, zeitnah qualifizierte kartellrechtliche Beratung zu suchen.

 

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