Das GWB-Digitalisierungsgesetz (10. GWB-Novelle)

Hohe Relevanz für Plattformen und digitale Geschäftsmodelle, Transaktionen, Kooperationen und Bußgeldverfahren

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Dr. Gerrit Rixen
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Leiter Kartellrecht und Fusionskontrollrecht
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Das GWB-Digitalisierungsgesetz (10. GWB-Novelle)

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat am 24. Januar 2020 den Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle offiziell veröffentlicht. Der Titel „Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 (GWB-Digitalisierungsgesetz)“ hebt den Kern der Neuregelungen hervor: Die Errichtung eines „digitalen Ordnungsrahmens“ auf den Digital- und Plattformmärkten. Einen Schwerpunkt von großer praktischer Relevanz bilden Neuregelungen zu Gunsten der Nutzer (digitaler) Plattformen, die für eine Vielzahl von Unternehmen ein wesentlicher Bestandteil und Erfolgsfaktor des Geschäftsmodells sind.

Die Neuregelungen sind eingebettet in eine umfangreiche Erweiterung der Missbrauchsaufsicht. Weitere Änderungen betreffen die Fusionskontrolle einschließlich der Ministererlaubnis, das Verwaltungs- und Bußgeldverfahren, die gesetzliche Regelung des Kronzeugenprogramms sowie Schadensersatzverfahren wegen Kartellrechtsverstößen. Zu den wesentlichsten Neuerungen im Überblick:

Digitaler Ordnungsrahmen und Missbrauchsaufsicht

Das Bundeskartellamt erhält weitreichende Anordnungsbefugnisse gegenüber sog. „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“. Erfasst sein können damit insbesondere digitale Plattformaktivitäten, die verschiedene Marktseiten bzw. Märkte miteinander verbinden. Die Regelung hat große Digitalkonzerne (z.B. Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) im Blick. Sie soll insbesondere verhindern, dass Unternehmen auf (neuen) Märkten wettbewerblich problematische Strukturen aufbauen, auf denen sie (noch) keine marktbeherrschende Stellung haben. Das Bundeskartellamt kann ihnen z.B. untersagen:

  • ihre eigenen Angebote gegenüber denen von Wettbewerbern zu bevorzugen.
  • Markt/Datenmacht auf (nicht) beherrschte Märkte zu übertragen.
  • Die Interoperabilität mit anderen Diensten sowie die Portabilität von Daten zu erschweren.
  • Daten, die sie im Rahmen ihrer Dienstleistungen erhalten (z.B. Nutzungsdaten, anfallende Kosten, Klickverhalten oder Rankingkriterien) zurückzuhalten.

Die sog. „Intermediationsmacht“ wird als neue Kategorie der Marktmacht eingeführt. Dies betrifft die Rolle von Plattformen als Vermittler auf mehrseitigen Märkten. Der Anwendungsbereich kann von Fragen der Art und Weise des Marktzugangs (z.B. über „Listings“ oder Rankings“) bis zur (alleinigen) Kontrolle des Marktzugangs (sog. „Gatekeeper“-Stellung) reichen. Gerade im Fall einer Gatekeeper-Stellung besteht künftig ein Datenzugangsanspruch zugunsten von Unternehmen, die für ihr Geschäftsmodell auf Daten von Unternehmen oder Plattformen von. „Gatekeepern“ angewiesen sind.

Schließlich wird eine Regelung geschaffen, um das sog. „Tipping“ von Märkten zu verhindern. „Tipping“ bedeutet, dass ein Markt in Richtung hoher Marktkonzentration bis Monopolisierung „kippt“. Die Regelung stellt auf mehrseitige (Plattform-) Märkte ab und zielt z.B. auf Behinderungen durch Plattformbetreiber auch zu Lasten großer Unternehmen im Bereich Multi-Homing oder bei Plattformwechseln ab.

Fusionskontrolle

Licht und Schatten prägen den Bereich Fusionskontrolle. Mit dem Ziel, die Rechtssicherheit zu erhöhen und Transaktionen ohne Fusionskontrolle bzw. Untersagungsrisiko für mittelständische Unternehmen zu erleichtern, wird die zweite Inlandsumsatzschwelle auf 10 Mio. Euro angehoben. Zudem wird die Umsatzgrenze für das Vorliegen eines (untersagungsfreien) Bagatellmarktes auf 20 Mio. Euro angehoben.

Auf Bedenken stößt eine gleichzeitig eingeführte Verschärfung. Sie betrifft gerade kleine Transaktionen, die bisher fusionskontrollfrei waren. Das Bundekartellamt soll Fusionskontrollanmeldungen anordnen können, wenn die Umsätze des Erwerbers lediglich über 250 Mio. Euro und die des Zielunternehmens über 2 Mio. Euro lagen und zu mindestens zwei Drittel im Inland erzielt wurden. Zudem müssen Anhaltspunkte vorliegen, dass künftige Zusammenschlüsse den inländischen Wettbewerb in den ausdrücklich zu benennenden Wirtschaftsbereichen einschränken können. Infolge dieser vagen Voraussetzungen sind Reichweite und Wirkung der Regelung kaum vorherzusehen.

Horizontale Kooperationen

Bislang gilt der Grundsatz, dass Unternehmen selbst ihr Kooperationsvorhaben auf kartellrechtliche Konformität überprüfen müssen. Dies führte in vielen Fällen zu erheblichen Rechtsunsicherheiten bei den Kooperationspartnern. Wettbewerber erhalten künftig einen Anspruch auf eine Entscheidung des Bundeskartellamtes, wenn ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse besteht.

Bußgeldverfahren

Erhebliche Einschränkungen soll das Auskunftsverweigerungsrecht für die Personen erfahren, die als Vertreter des Unternehmens zur Auskunft verpflichtet werden. Fragen zu den Umständen eines Kartellverstößen, aus denen dann auf den Verstoß geschlossen werden kann, sollen beantwortet werden müssen. Lediglich bei natürlichen Personen ist vorgesehen, dass derartige Informationen nicht als Beweismittel gegen sie selbst im Rahmen der Verfolgung verwendet werden können.

Zu begrüßen ist demgegenüber eine neue Regelung, die Kriterien für die Zumessung eines Bußgelds konkretisiert. Sie berücksichtigt insbesondere auch Compliance-Maßnahmen zugunsten der Unternehmen.

Beratungsschwerpunkte

Die weitreichenden Änderungen im Zusammenhang mit der Missbrauchsaufsicht räumen dem Bundeskartellamt neue und weitreichende Befugnisse ein, die gegenüber großen Digitalkonzernen teilweise die Intensität einer Regulierung erreichen. Zwar werden sich voraussichtlich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch Änderungen ergeben, jedoch ist die Zielrichtung deutlich. Das Bundeskartellamt beabsichtigt zudem, von den Neuregelungen nach Inkrafttreten zügig Gebrauch zu machen. Betreiber wie Nutzer digitaler Plattformen sollten sich daher frühzeitig auf den neuen Rechtsrahmen sowie die daraus folgenden Chancen und Risiken einstellen.

  • KPMG Law unterstützt Sie dabei, sich frühzeitig auf die Herausforderungen des neuen digitalen Ordnungsrahmens vorzubereiten und Handlungsspielräume optimal zu nutzen.

Die zahlreichen Änderungen haben zudem weitreichende Auswirklungen auf die Einrichtung und das Monitoring von Compliance-Management-Systemen („CMS“) sowie auf das Krisenmanagement. Neben den materiellen Änderungen wirken sich auch Änderungen im Bereich des Verfahrens auf die Risikolandschaft und daraus folgende Risikopräventionsmaßnahmen sowie Verhaltensanforderungen im Krisenfall aus. Die Einrichtung und Umsetzung wirksamer CMS ist zudem auch deshalb von essentieller Bedeutung, weil sie nun ausdrücklich auch im Rahmen der Sanktionierung von Verstößen zugunsten der Unternehmen berücksichtig werden.

  • Unser multidisziplinärer Ansatz kombiniert unsere Expertise sowohl hinsichtlich des Rechtsrahmens als auch der ökonomisch/betriebswirtschaftlichen Prozesse von CMS. Mit unseren daraus entwickelten „Best Practices“ unterstütz KPMG Law Sie dabei, die für Ihr Unternehmen optimalen Maßnahmen im Bereich CMS und Krisenmanagement umzusetzen. Im Krisenfall betraten und vertreten wir Sie in allen Verfahren von Behörden und Gerichten. Zudem begleiten wir Sie dabei, Ihre Geschäftsmodelle und Kooperationen im Rahmen der kartellrechtlichen Handlungsspielräume optimal umzusetzen.

In der Fusionskontrolle eingeführte Verschärfungen können bewirken, dass (auch) kleinste Transaktionen anmeldepflichtig werden, die bisher fusionskontrollfrei waren. Die Begründung verweist auf Regionalmärkte und Sektoruntersuchungen. Dies lässt befürchten, dass dies auf eine weitere Erschwerung u.a. von Fusionen im Bereich Krankenhäuser/Medizinische Versorgungszentren abzielt. Neu betroffen wären insbesondere Fusionen kleiner (kommunaler) Betreiber in strukturschwachen Gebieten. Regionalmärte prägen zudem auch die Bereiche Entsorgungswirtschaft, Lebemsmittelhandel oder Tankstellen. Erfasst werden könnten auch viele Transaktionen im Bereich Start-Ups. Unternehmen aus diesen und anderen Bereichen sollten daher (noch) bestehende Handlungsspielräume und deren Umsetzung umgehend überprüfen lassen.

  • KPMG Law berät Sie zu allen kartell- und fusionskontrollrechtlichen Fragestellungen bei M&A-Transaktionen und vertritt Sie in den erforderlichen Fusionskontrollverfahren. Durch unser globales Netzwerk stellen wir Ihnen unsere Leistungen auch bei internationalen Transaktionen und Verfahren „aus einer Hand“ zur Verfügung.

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