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Dennis Hillemann
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Öffentliches Wirtschaftsrecht Ausgabe 36Juni 2018

Liebe Leserinnen und Leser,

das Inkrafttreten der DSGVO und die damit verbundenen Pflichten für Wirtschaftsteilnehmer aller Art haben phasenweise zu hektisch anmutenden Reaktionen geführt. Daher widmen wir uns in einem Beitrag den Auswirkungen der DSGVO auf das nationale Vergaberecht. Denn: Dies betrifft auch die Hochschulen und öffentlichen Forschungseinrichtungen (Hierzu ab S. 12). Dies nehmen wir auch zum Anlass, abseits der DSGVO einen Überblick über aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht zu geben (Hierzu ab S. 6).

Natürlich haben wir traditionell auch einen Beitrag zum EU-Beihilferecht verfasst. Dieses Mal behandeln wir die Thematik der Ausgründungen im Lichte des EU-Beihilferechts (Hierzu ab S. 1). Auch die Novellierung des ThürHG und dessen hochschulrechtliche Konsequenzen zeigen wir Ihnen kurz und bündig auf (Ab S. 11).

Nicht fehlen darf natürlich die Rechtsprechung. Dieses Mal mit Urteilen zur Rückforderung von Leistungsbezügen, der Änderung von Schichtplänen in Universitätsklinika und der Haltung und Betreuung von Tierversuchsmäusen (Hierzu ab S. 14).

Haben Sie Themenwünsche für 2018? Schreiben Sie uns an dhillemann@kpmg-law.com.

Wir wünschen Ihnen eine spannende Lektüre!

Herzlichst Ihr

Public Sector-Team der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Dennis Hillemann                             Jannike Luise Ehlers
Rechtsanwalt                                      Rechtsanwältin

Deutschland

Ausgründungen im EU-Beihilferecht

Ein Schlüssel zur Sicherstellung der Innovationskraft und Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft liegt unbestritten im Technologietransfer. Der Bildungs- und Forschungsbereich der Hochschulen ist aufgrund seiner Bedeutung daher zunehmend in den Fokus gerückt. Die Hochschulen stehen unter dem zunehmenden Druck, wissenschaftliche Aktivitäten zu forcieren und für die kommerzielle Verwertung ihres wissenschaftlichen Potenzials zu sorgen. Vor diesem Hintergrund zeichnet sich ein Trend der Hochschulen ab, Tochtergesellschaften und Beteiligungen zu gründen. So können Kompetenzen gebündelt und autonom ausgeführt werden.

Zum besseren Verständnis ein Beispiel:

Eine Hochschule und ein privates Unternehmen gründen eine GmbH, um einen neuen Weiterbildungsstudiengang anzubieten. Die Hochschule hält Anteile von 70 %, der Dritte die restlichen 30 %.

Zur Finanzierung der Tätigkeit der Tochtergesellschaft – in diesem Beispiel für das Betreiben des neuen Weiterbildungsstudiengangs – fließen finanzielle Mittel (z. B. im Wege eines Gesellschafterzuschusses oder Gesellschafterdarlehens) seitens der Hochschule als Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft. Hierbei ergeben sich aus EU-beihilferechtlicher Sicht (aber auch aus hochschul- und haushaltsrechtlicher Sicht) Rahmenbedingungen, um die Finanzierung EU-beihilferechtskonform zu gestalten. Eine entscheidende Weichenstellung stellt die Erfüllung des sog. Private Investor Tests dar.

Der EU-Beihilfentatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV

Maßgeblich für die EU-beihilferechtliche Bewertung des Geldflusses ist das grundsätzliche, in Art. 107 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) normierte, EU-Beihilfenverbot. Danach sind

„staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“

Demgemäß ist eine staatliche Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV immer dann anzunehmen, wenn die folgenden Merkmale kumulativ erfüllt sind:

  • Vorliegen einer staatlichen oder aus staatlichen Mitteln finanzierten Maßnahme,
  • die zu einer Begünstigung eines bestimmten Unternehmens und dadurch
  • zum Eintritt einer (jedenfalls potenziellen) Wettbewerbsverfälschung und Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels führt.

Hierzu ein einfaches Beispiel:

Eine Hochschule beginnt mit Hilfe von Landesmitteln eine kommerziell orientierte Forschung inkl. der Verwertung der Rechte am freien Markt aufzubauen und verdrängt nach und nach kommerzielle Wettbewerber vom Markt. Hier erschließt sich schnell der Eingriff in den Binnenmarkt mit wettbewerbsverzerrenden Charakter. Solche Auswirkungen will das EU-Beihilferecht verhindern.

Die Erfüllung des EU-Beihilfentatbestands führt zunächst automatisch zur Unzulässigkeit der entsprechenden Maßnahme. Anderes gilt indes dann, wenn zugunsten der konkreten Maßnahme Ausnahmeregelungen in Form von allgemeinen Freistellungen eingreifen oder die Maßnahme durch eine Genehmigung der EU-Kommission gerechtfertigt ist (näheres zum EU-Beihilferecht in Wissenschaft und Forschung: https://kpmg-law.de/newsservice/wissenschaft-recht-ausgabe-32/, S. 4 ff.).

Zu den Rechtsfolgen

Erfüllt eine staatliche Maßnahme den EU-Beihilfentatbestand und liegt keine Freistellung oder Genehmigung durch die EU-Kommission vor, hat dies im Wesentlichen zwei rechtliche Konsequenzen: Zum einen besteht – auf Ebene der EU – die Gefahr, dass es zu einer formalen Beihilfenprüfung durch die EU-Kommission kommt, die entweder von sich aus – z.B. über Berichte in der Presse oder durch eine öffentlich geführte Diskussion – oder aber durch die Beschwerde von Wettbewerbern des Beihilfenempfängers (z.B. andere staatlich anerkannte Hochschulen in privater Trägerschaft etc.), möglicherweise auf die unzulässige Beihilfengewährung aufmerksam wird.

Kommt die EU-Kommission zu dem Ergebnis, dass eine unzulässige Beihilfengewährung vorliegt, ordnet sie die Rückforderung der Beihilfe durch den gewährenden Mitgliedstaat an. Die Rückforderungsanordnung bezieht sich auf einen Zeitraum von zehn Jahren und ergeht in der Regel mit der Verpflichtung zur Verzinsung der Beihilfensumme für den gesamten Zeitraum ihrer Gewährung. Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof (BGH) auf nationaler Ebene in ständiger Rechtsprechung klargestellt hat, dass alle Rechtsakte, die der unzulässigen Beihilfengewährung zugrunde liegen, von Anfang an nichtig sind. Dies hat zur Folge, dass die der Beihilfe zugrunde liegenden Akte – wie z.B. öffentlich-rechtliche Verträge oder vergleichbare Beschlüsse öffentlicher Einrichtungen über Zuschussgewährungen oder Infrastrukturbereitstellungen – unwirksam sind und rückabgewickelt werden müssen. Diese Rechtsfolge tritt automatisch ein. Zudem ist zu beachten, dass die Geschäftsleitung eines beihilfenrechtswidrig begünstigten Unternehmens, das in der Rechtsform einer juristischen Person des privaten Rechts (etwa einer GmbH) geführt wird, gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen des Beihilfenverstoßes in die Haftung gegenüber ihrer Gesellschaft genommen werden kann.

Vor diesem Hintergrund ist im Falle der Gewährung staatlicher Mittel zugunsten von Unternehmen stets die Vereinbarkeit dieser Mittelgewährung mit dem EU-Beihilfenrecht sicherzustellen.

Dies sollte auch bei einem Mittelfluss der Hochschule an ihre Tochtergesellschaft geschehen. Dazu im Einzelnen:

Zur EU-Beihilfenkonformität finanzieller Unterstützung der Hochschule an ihre Tochtergesellschaft

Unter Zuhilfenahme des eingangs genannten Beispiels der Gründung einer Tochtergesellschaft zwecks Errichtung eines neuen Weiterbildungsstudiengangs, sollen im Folgenden die typischen EU-beihilferechtlichen Prüfungspunkte finanzieller Unterstützungsmaßnahmen der Hochschule an ihre Tochtergesellschaft beleuchtet werden.

Zuschuss der Hochschule stammt aus staatlichen Mitteln

Das erste Merkmal des EU-Beihilfentatbestandes – das Staatlichkeitsmerkmal – ist mit Blick auf die Finanzierung der Tochtergesellschaft eindeutig als erfüllt anzusehen. Denn eine „staatliche oder aus staatlichen Mitteln finanzierte Maßnahme“ liegt immer dann vor, wenn diese von einer staatlichen Stelle finanziert wird, wobei darunter nicht nur alle staatlichen Ebenen (Bund, Land, Kommune), sondern auch die vom Staat errichteten oder vom Staat (teilweise) finanzierten Einrichtungen, wie eine Hochschule, zu verstehen sind. Zur Bejahung des Merkmals reicht es aus, wenn die betreffende Maßnahme dem Staat zugerechnet werden kann und letztendlich zu einer Belastung des öffentlichen Haushalts führt. Beihilferechtlich kann man zwei Ebenen unterscheiden, in denen staatliche Mittel fließen. Die Hochschule erhält staatliche Mittel (1. Ebene) und leitet diese an ihre Tochtergesellschaft weiter (2. Ebene).

Zur „Unternehmenseigenschaft“ der Tochtergesellschaft

In den Anwendungsbereich des EU-Beihilfenrechts fallen jedoch nur staatliche Maßnahmen, die zugunsten eines „bestimmten Unternehmens“ gewährt werden. Nur wenn die Tochtergesellschaft ein Unternehmen iSd EU-Beihilferechts ist, fällt sie in den Anwendungsbereich des Beihilfeverbots. In den uns bekannten Fallkonstellationen ist dies regelmäßig der Fall oder jedenfalls nicht auszuschließen.

Hierzu im Einzelnen:

Als Unternehmen im – weiten – EU-beihilfenrechtlichen Sinne gilt jede selbstständige Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.

Ein Marktbezug ist dabei regelmäßig dann zu bejahen, wenn die fragliche Tätigkeit keine rein hoheitliche Aufgabenerfüllung darstellt und grundsätzlich auch von einem privaten Unternehmen erbracht werden kann.

Im eingangs genannten Beispiel kann aber eine Ausnahme greifen. Denn die „Ausbildung von Humanressourcen“ – also die Lehre – wird von der EU-Kommission gemäß Ziffer 2.1.1 Rdn. 19 lit. a) des Unionsrahmens für staatliche Beihilfen zur Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation (nachfolgend „Unionsrahmen“) grundsätzlich als nichtwirtschaftliche Tätigkeit angesehen mit der Folge, dass keine Unternehmenseigenschaft vorliegt. Dies gilt nach den eindeutigen Regelungen des Unionsrahmens aber nur insoweit, als die Ausbildung zum Ersten überwiegend oder vollständig vom Staat finanziert wird und zum Zweiten vom Staat überwacht wird.

Ist eine staatliche Überwachung und vollständige Finanzierung über die Beteiligung der Hochschule als 100%ige Muttergesellschaft gegeben, ist die Unternehmenseigenschaft folglich zu verneinen. Dies entfällt aber sobald private Dritte, wie im Beispiel, ebenfalls Anteile halten. Dann liegt keine überwiegende oder gar vollständige Finanzierung seitens des Staates bzw. der Hochschule vor. Sollen die Kosten für die Ausbildung seitens der Auszubildenden vollständig getragen werden, gilt dasselbe. Folge ist, dass die die Regelung der Ziffer 2.1.1 Rdn. 19 lit. a) nicht eingreift.

Weitere Tätigkeiten, die nach dem Unionsrahmen gemäß Ziffer 2.1.1 Rdn. 19 als nichtwirtschaftliche Tätigkeit erkannt werden, sind unabhängige Forschung und Entwicklung, Verbreitung von Forschungsergebnissen und Wissenstransfer. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

Liegt keine nichtwirtschaftliche Tätigkeit nach dem Unionsrahmen vor, bleibt es bei der Prüfung des Marktbezugs. Für den Marktbezug kommt es auf ein mögliches Wettbewerbsverhältnis zu anderen Marktteilnehmern an. Dies ist auch bei einem gemeinnützigen Unternehmen gegeben, welches in Konkurrenz zu anderen – gewinnorientierten – Unternehmen tätig wird bzw. potenziell tätig werden kann.

Zusammenfassend kommt es zur Bejahung des EU-beihilfenrechtlichen Unternehmensbegriffs allein darauf an, ob es für die fragliche Tätigkeit der Tochtergesellschaft einen Markt gibt. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn auch andere Unternehmen die fragliche Leistung erbringen oder auch nur erbringen können. Auf die Wirtschaftlichkeit oder Effizienz der Leistungserbringung durch Dritte kommt es dabei an dieser Stelle nicht an. Für die Bejahung des Marktbezugs und damit des wirtschaftlichen Charakters einer konkreten Tätigkeit ist vielmehr allein entscheidend, ob andere Unternehmen rein faktisch in der Lage sind oder jedenfalls potenziell in der Lage wären, die gleiche Leistung in der gleichen Form wie die fragliche Einheit zu erbringen.

Vor diesem Hintergrund ist mit Blick auf den in unserem Beispiel verwendeten geplanten Weiterbildungsstudiengang vom Vorliegen eines Marktbezugs und damit des wirtschaftlichen Charakters der Tätigkeiten auszugehen. Jedenfalls lässt es sich nicht ausschließen, dass das geplante Studienangebot auch von anderen Betrieben, und zwar sowohl in staatlicher als auch in privater Trägerschaft, erbracht wird.

In Zweifelsfällen empfiehlt es sich, von der Unternehmenseigenschaft auszugehen, da nicht auszuschließen ist, dass die Tochtergesellschaft zwar anfangs eine nicht-unternehmerische Aktivität betreibt, sich der Geschäftsgegenstand aber im Lauf der Zeit zu einem unternehmerischen verändert. Weiterbildungsfälle sind häufig beihilfenrelevant.

Im Übrigen sei noch darauf hingewiesen, dass es auf die Rechtsform der Tochtergesellschaft bei der EU-beihilferechtlichen Bewertung nicht ankommt. Auch eine nach deutschen Recht gemeinnützige Gesellschaft kann Unternehmen i.S.d EU-Beihilferechts sein.

Keine „Begünstigung“ der Tochtergesellschaft durch den Zuschuss

Der Beihilfetatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfasst seinem Wortlaut nach aber nur Maßnahmen, die zu einer Begünstigung des fraglichen Unternehmens führen. Mit der folgenden Argumentation lässt sich darstellen, dass die finanzielle Unterstützung der Tochtergesellschaft keine Begünstigung ist. Dringend erforderlich ist hierfür aber eine mit Zahlen zu belegende Prognose, die dem sog. Private Investor Test genügt. Dies ist der Fall bei einer Prognose, die davon ausgeht, dass nach einer ersten Anlaufperiode sowohl die Investition zurückgezahlt werden als auch dass die finanzierte Tätigkeit der Tochtergesellschaft – in unserem Beispiel der neue Weiterbildungsstudiengang – langfristig gewinnbringend durchgeführt werden kann. Solange diese nicht vorliegt, sollte die Hochschule von einer Zahlung absehen.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

Unter dem weit auszulegenden Tatbestandsmerkmal der Begünstigung ist zunächst jede Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils (z. B. Zuschüsse, Darlehen, Garantien o.ä.) ohne marktangemessene Gegenleistung zu verstehen, den das betreffende Unternehmen unter marktüblichen Bedingungen nicht erhalten hätte. Zur Beurteilung des zentralen Kriteriums der „Marktüblichkeit“ des Vorteils stellen EuGH und Europäische Kommission in ständiger Entscheidungspraxis auf den sog. „Private Investor-Test“ bzw. „Market-Economy-Investor-Test“ ab.

Beim Private-Investor-Test wird das Investitionsverhalten mit dem eines hypothetischen privaten Marktteilnehmers verglichen. Ob ein wirtschaftlicher Vorteil als marktangemessen oder marktunangemessen anzusehen ist, beurteilt sich insofern danach, ob ein wirtschaftlich handelnder privater Investor in der Rolle der staatlichen Stelle eine vergleichbare Maßnahme zugunsten des jeweiligen Unternehmens durchgeführt hätte bzw. durchführen würde. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich ein marktwirtschaftlich handelnder Privater stets von Renditeerwartungen leiten lässt. Der Private Investor-Test gilt danach in der Regel als bestanden, wenn aufgrund der Struktur und der Zukunftsaussichten des Unternehmens innerhalb eines angemessenen Zeitraums eine Rendite in Form von Dividendenzahlungen oder Kapitalzuwächsen zu erwarten ist, die mit der eines Privatunternehmens bezogen auf einen angemessenen Zeitraum vergleichbar ist.

Im Rahmen des Private-Investor-Tests haben die Beweggründe für die Mittelgewährung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben.

Demzufolge ist nicht jede Unterstützungsleistung der Hochschule in eines ihrer Unternehmen als Beihilfe zu bewerten, denn der Grundsatz der Gleichbehandlung zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen gebietet es, dem Staat die Mittelzufuhr „unter Umständen, die den normalen Marktbedingungen entsprechen“, rechtfertigungsfrei zu ermöglichen.

Bei der Bewertung der Kapitalzufuhr kann der Private-Investor-Test prognostische Elemente enthalten, die als Aussichten einer langfristigen Rentabilität der Kapitalzufuhr berücksichtigt werden können. Ermittelt werden muss mithin, ob ein privater Investor in vergleichbarer Lage ebenso wie die staatliche Einrichtung Kapital im Hinblick auf zukünftige Vorteilseffekte als erhoffte Kompensationen vergeben hätte. Ist dies der Fall, so entfällt die Begünstigungswirkung.

Zur Verdeutlichung hier ein Beispiel, wann der Private-Investor-Test nicht erfüllt wäre:

Ein privater Investor würde einem Unternehmen der Daseinsvorsorge ohne langfristige Renditeaussicht nicht wiederholt Verlustausgleichszahlungen/Kapitaleinlagen/Gesell-schafterdarlehen zuweisen, sondern das Unternehmen liquidieren oder verkaufen.

Erforderlich: Prognose zur Rückzahlung und Gewinn

Zusammenfassend muss also in unserem Beispiel als Erfordernis der Beihilfekonformität eine Prognose begründet werden, die davon ausgeht, dass nach einer ersten Anlaufperiode sowohl die Investitionssumme zurückgezahlt werden als auch das Studienangebot langfristig gewinnbringend durchgeführt werden könnte. Dies setzt voraus, dass die Investition als rückzahlbar ausgestaltet wird. Dann dürfte auch ein privater, von Renditeaussichten geleiteter, Investor eine vergleichbare Investition durchführen. Eine solche Prognose müsste auch z. B. anhand Businessplans, belegbar dargestellt werden.

Insbesondere (aber nicht abschließend) auf die nachfolgenden Aspekte sollte bei der Erstellung einer solchen Prognose verwiesen werden:

  • Aufgrund konkreten Planung im zurzeit erarbeiteten Geschäftsplan wird positiven Cash Flow nach wenigen Jahren erwartet. Nicht ausreichend ist für den Private-Investor-Test, dass nur kein Verlust anvisiert wird.
  • Dadurch können Investitionen seitens der Hochschule abgedeckt und zurückgezahlt werden.
  • Die Tochtergesellschaft erwirtschaftet Gewinne, die der Hochschule als Gesellschafterin sodann wieder zugutekommen.
  • Der Marktanalyse ist zu entnehmen, dass sich die Tochtergesellschaft aufgrund der Nachfrage nach der angebotenen Tätigkeit (im Beispiel: das Studienangebot) am Markt mittel- bis langfristig durch Studien- und/oder Kursgebühren selbst tragen wird.

Gibt es demnach einen Markt für die von der Tochtergesellschaft geplante Tätigkeit und geht man von der Prognose aus, dass nach einer ersten Anlaufperiode sowohl die Erstinvestitionen zurück gezahlt werden können als auch die laufende Tätigkeiten der Tochtergesellschaft langfristig gewinnbringend durchgeführt werden, dürfte auch ein privater, von Renditeaussichten geleiteter, Investor eine vergleichbare Investition wie die Hochschule durchführen.

Dann kann vorliegend festgehalten werden, dass keine Begünstigung vorliegt. Infolgedessen ist der EU-Beihilfentatbestand nach Art. 107 Abs. 2 AEUV nicht erfüllt.

Ist eine solche Prognose wegen der Unwahrscheinlichkeit von Gewinnen und einer Rückzahlung nicht vertretbar, ist der Beihilfentatbestand als erfüllt anzusehen. Denn wegen des grenzüberschreitenden Angebots auf dem privaten Bildungs- und Forschungsmarkt ist auch eine Wettbewerbsbeeinträchtigung als letztes Merkmal des Beihilfentatbestandes als in der Regel erfüllt zu sehen.

Keine mittelbare Beihilfe an ebenfalls an der Tochtergesellschaft beteiligte private Dritte

Um eine mittelbare Beihilfe an ebenfalls an der Tochtergesellschaft beteiligte private Dritte (z.B. private Verbände als Mitgesellschafter) zu verhindern, sollte die Hochschule nur einen Beitrag erbringen, der im Verhältnis zu ihrem Gesellschafteranteil und zu gleichwertigen Beiträgen des Dritten steht. Es muss ein ausgeglichenes Verhältnis der Gesellschafter in Hinblick auf ihre Beiträge zur Tochtergesellschaft bestehen.

Entspricht die Finanzierungsleistung einem höheren Wert und erbringt sie damit einen höheren Betrag als der Dritte, profitiert der Dritte von der staatlich finanzierten Leistung mit dem Risiko einer mittelbaren Beihilfe.

Zur Verdeutlichung am Beispiel:

Die Hochschule und ein privater Dritter halten jeweils zu 50 % Anteile an der GmbH. Die Finanzierung trägt die Universität zu 60 % und der Dritte die restlichen 40 % ohne weitere gleichwertige Beiträge in die GmbH einzubringen. Dadurch profitiert der Dritte von den staatlichen Geldern der Hochschule mit dem Risiko einer beihilferechtswidrigen Begünstigung des Dritten.

Zusammenfassung Praxishinweis

Für eine EU-beihilferechtskonforme Ausgestaltung finanzieller Unterstützung einer Hochschule an ihre Tochtergesellschaft ist eine Prognose erforderlich, die davon ausgeht, dass nach einer ersten Anlaufperiode sowohl die Investition zurückgezahlt werden können als auch dass die Tätigkeit der Tochtergesellschaft, z. B das Studienangebot, langfristig gewinnbringend durchgeführt werden kann. Denn dann dürfte auch ein privater, von Renditeaussichten geleiteter Investor eine vergleichbare Investition wie die Hochschule durchführen und eine Begünstigungswirkung entfällt. Eine Prognose aus der sich nur keine Verluste ergeben, ist nicht ausreichend.

Eine solche Prognose sollte z. B. anhand eines Businessplans mit Daten und Fakten insbesondere zu den Gewinnaussichten und zur Marktgröße der geplanten Tätigkeit belegt werden.

Solange eine solche Prognose nicht vorliegt, sollte die Hochschule von einer Zahlung absehen. Denn die weiteren Prüfungspunkte des EU-Beihilfetatbestandes dürfen ansonsten in der Regel erfüllt sein. Die Unternehmenseigenschaft des Tochterunternehmens kann aber entfallen, wenn die Tätigkeit des Tochterunternehmens durch Ziffer 2.1.1 Rdn. 19 des Unionsrahmens als nichtwirtschaftlich gilt.

Ist dies nicht der Fall, bleibt allenfalls noch der Weg über Freistellungsmöglichkeiten insbesondere der sogenannten „De-Minimis-Verordnung“ (VO 1407/2013) vom 18.12.2013 und der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) der EU-Kommission (VO 651/2014) vom 17.06.2014 (nähere Erläuterungen in Wissenschaft und Recht, Ausg. 32/09 2017, S. 10f.).

Mit der Freistellungsmöglichkeit nach der De-Minimis-Verordnung dürfen aber die der Tochtergesellschaft gewährten Mittel eine Höchstgrenze von € 200.000,- in drei Steuerjahren nicht übersteigen.

Die Gewährung der Mittel lässt sich auch meist nicht rechtssicher als Anlaufbeihilfe gemäß der AGVO gestalten. Danach können grundsätzlich finanzielle Unterstützungsleistungen an kleine Unternehmen gewährt werden. Die Vorgaben eines kleinen Unternehmens muss die Tochtergesellschaft erfüllen, was aber meist der Fall sein wird. Es kann aber nicht rechtssicher ausgeschlossen werden, dass das die Tochtergesellschaft und die Muttergesellschaft als sogenannte „verbundene Unternehmen“ gelten und damit nicht mehr unter den vorgenannten Regelbereich der AGVO fallen.

Um eine mittelbare Beihilfe an ebenfalls an der Tochtergesellschaft beteiligte private Dritte (z. B. private Verbände als Mitgesellschafter) zu verhindern, muss ein ausgeglichenes Verhältnis der Gesellschafter in Hinblick auf ihrer Beiträge zur Tochtergesellschaft bestehen.

Deutschland

Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht

Seit dem Inkrafttreten des neuen (EU-)Vergaberechts im Jahr 2016 waren die gesetzlichen Neuerungen und Änderungen, Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen der Vergabekammern (VK) und der Gerichte. Dieser Beitrag soll gerade öffentlichen Auftraggebern einen am Ablauf eines Vergabeverfahrens orientierten Überblick über die aktuellen Rechtsprechungsentwicklungen verschaffen. Am Ende findet sich ein Ausblick auf künftige Entwicklungen.

Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts –Leistungsbeschreibung

Ausnahmsweise Zulässigkeit produktspezifischer Ausschreibungen

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes weitgehend frei. Das einzuhaltende Vergaberecht regelt nur das „Wie“ der Beschaffung, nicht aber das „Was“ einer Beschaffung. Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers umfasst insbesondere auch die technischen Anforderungen, die der Auftragsgegenstand erfüllen soll. Insoweit erfährt das Leistungsbestimmungsrecht vergaberechtlich eine Einschränkung durch den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Die vergaberechtlichen Vorschriften (§ 31 Abs. 6 VgV, § 23 Abs. 5 UVgO) sehen vor, dass grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, etc. verwiesen werden darf, wenn dadurch Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Ausnahmsweise sind Verweise hierauf dann zulässig, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Nach der (zur alten, aber inhaltsgleichen Rechtslage) vom OLG Düsseldorf ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 13.04.2016, VII-Verg 47/15) müssen die folgenden Voraussetzungen vorliegen:

  • die Spezifizierung durch den Auftragsgegenstand ist sachlich gerechtfertigt,
  • vom Auftraggeber wurden dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben und die Bestimmung ist willkürfrei getroffen worden,
  • solche Gründe sind tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen),
  • und die Spezifizierung diskriminiert andere Wirtschaftsteilnehmer nicht.

Diese Voraussetzungen sah das Gericht als gegeben an. Gegenstand bildete eine Ausschreibung über die Lieferung von Kommunikations-Hardware und -Software und von VoIP-Telefonen eines namentlich benannten Herstellers. In der beigefügten Produktliste wurden die zu liefernden Hardware- und Softwarekomponenten mit Artikelbezeichnungen des Herstellers aufgeführt. Der öffentliche Auftraggeber begründete die gewählte „Ein-Hersteller-Strategie“ mit der seit Jahren, mit Komponenten dieses Herstellers aufgebauten IT-Architektur und der darin getätigten Investitionen sowie drohender Nachteile, bei der Verwendung von Komponenten anderer Hersteller. Als Nachteile führte er den bedingten Mehraufwand, der zusätzlich finanzielle Mittel erfordert hätte, sowie die Risiken in der der Fehleranalyse und -beseitigung. Es sei einheitlicher Support gesichert und mögliche Kompatibilitätsrisiken hätten vermieden werden können. Das Gericht sah dies als ausreichend an. Der öffentliche Auftraggeber durfte in Anbetracht der bestehenden Risiken für die Systemsicherheit und die Funktion sowie aufgrund der Bedeutung der Anschaffung den zuverlässigsten Weg der „Ein-Hersteller-Strategie“ wählen. Eine Diskriminierung sah das Gericht nicht, da der Auftraggeber sich vorab über die Marktgegebenheiten informiert hat und in mehreren Workshops die verschiedenen Alternativen erarbeitet hat.

Bereitstellung/ Bekanntmachung der Vergabeunterlagen

Bekanntmachung der Eignungskriterien

Seit der Vergaberechtsreform 2016 findet sich in § 122 Abs. 4 GWB eine Regelung zur Frage der Veröffentlichung von Eignungskriterien. Hiernach sind Eignungskriterien bereits in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Der Auftraggeber muss die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise den potentiellen Bietern im Voraus bekannt geben. Bekannt geben heißt, die einzelnen Eignungskriterien und die Mittel zu deren Nachweis ausdrücklich zu bezeichnen. Gerade vor dem Hintergrund der elektronischen Abwicklung des Vergabeverfahrens ist fraglich, wie umfangreich Eignungsanforderungen bereits in der (online zugänglichen) Bekanntmachung festgelegt werden müssen. Hierzu sind unterschiedliche Entscheidungen der Vergabekammern ergangen. Zunächst entschied die Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 18.09.2017, VK 2-96/17), dass Anforderungen, die die Eignung betreffen vollständig und abschließend in der Bekanntmachung festgelegt werden müssen. Dies betrifft etwa Nachweise in Form von Referenzen und etwaige Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit wie etwa die Menge und den Umfang erbrachter Leistungen. Eine erstmalige Bekanntgabe derartiger Anforderungen an die Eignung in den Vergabeunterlagen soll demnach nicht genügen. Sie begründet dies mit dem Sinn und Zweck des § 122 Abs. 4 GWB. Hiernach soll der Bieter bereits vor Angebotsabgabe in die Lage versetzt werden, zu beurteilen, ob er die Eignungskriterien erfüllen kann und ob er ein Angebot abgeben soll. Von dieser Entscheidung weichen die Vergabekammern Südbayern und Nordbayern teilweise ab.

Ausreichend soll es sein (VK Südbayern, Beschluss vom 16.10.2017, Z3-3-3194-1-30-06/17), dass der öffentliche Auftraggeber im Bekanntmachungstext einen Link angibt, unter dem die Vergabeunterlagen und damit auch die Eignungskriterien sowie die Nachweise und Mindestanforderungen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Auch laut der Vergabekammer Nordbayern (Beschluss vom 15.02.2018, RMF-SG-3194-31) genügt bereits ein Link im Bekanntmachungstext, der auf die Eignungsanforderungen verweist. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn man ohne weiteres ein Formblatt mit den geforderten Eignungskriterien und Nachweisen öffnen und ausdrucken kann. Ein weiterer Verweis auf die Vergabeunterlagen soll demgegenüber nicht ausreichend sein. Es bleibt abzuwarten wie sich die Rechtsprechung entwickelt. Um auf der sicheren Seite zu sein, ist öffentlichen Auftraggebern zu raten, die Eignungskriterien und die Mittel zu deren Nachweis ausdrücklich zu bezeichnen und vollständig in den Bekanntmachungstext mit aufzunehmen.

Umfang der Bereitstellung im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb

Die Frage nach der Reichweite und dem Inhalt der Auftragsbekanntmachung stellt sich auch in Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber das zweistufige Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb als Vergabeart gewählt hat. Oftmals ist es vom zeitlichen Aspekt gesehen, für den Auftraggeber wünschenswert, wenn er nicht sämtliche Unterlagen bereits vollständig mit der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung stellen muss. Ob dieses Vorgehen zulässig ist, hat als erstes Obergericht das OLG München, (Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16) entschieden. In dem zugrundeliegenden Fall, der stufenweise Beauftragung von Leistungen für die Tragwerksplanung für den Neubau des Verwaltungsgebäudes eines Energieversorgungsunternehmens, stellte der öffentliche Auftraggeber zunächst ausschließlich die Teilnahmeunterlagen zur Verfügung.

Das Gericht sah hierin einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 SektVO (inhaltsgleich mit § 41 Abs. 1 VgV). Dieser bestimmt, dass der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse anzugeben hat, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Nach dem Gericht müssen sämtliche Vergabeunterlagen vollständig bereits mit der Auftragsbekanntmachung allen interessierten Unternehmen zur Verfügung stehen. Nach der Gesetzesbegründung seien Unterlagen nur dann vollständig, wenn sämtliche Unterlagen und nicht nur Teile der Vergabeunterlagen abgerufen werden können. Eine Einschränkung macht das Gericht. Die vollständige Bereitstellung der Unterlagen muss jedenfalls insoweit erfolgen, wie die Unterlagen bei der Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können. Wann dies der Fall ist, führt das Gericht jedoch nicht aus.

Prüfung und Wertung der Eignung

Nachfordern von Referenzen

Die vom Auftraggeber zu prüfende technische Leistungsfähigkeit wird in der Regel anhand der von Bewerbern oder Bietern vorgelegten Nachweise vorgenommen. Nach § 46 Abs. 3 VgV kann sich der Auftraggeber von Bewerbern oder Bietern Referenzen über ausgeführte Aufträge der letzten drei Jahren vorlegen lassen und die Angabe des Auftragswertes, des Leistungszeitpunktes und des Empfängers verlangen. Stellt der Auftraggeber bei der Prüfung der Unterlagen fest, dass die Mindestanzahl an Referenzen nicht erreicht wird oder Referenzen unvollständig sind, stellt sich die Frage, inwieweit Referenzen nachgefordert werden dürfen. § 56 Abs. 2 VgV sieht ein grundsätzliches Nachforderungsrecht für fehlende und unvollständige Unterlagen vor. Bei der Vergabe von Bauleistungen ist der Auftraggeber nach § 16a EU VOB/A sogar verpflichtet, fehlende Unterlagen nachzufordern.

Über die Frage, ob Referenzen nachgefordert werden dürfen oder müssen, die inhaltlich von den Vorgaben des Auftraggebers abweichen, hatte die Vergabekammer des Bundes zu entscheiden. In ihrem Beschluss (vom 17.10.2017, VK 2-112/17) entschied sie zu § 16a EU VOB/A, dass ein Nachfordern weiterer Referenzen in dem Fall, dass die vorgelegten Referenzen inhaltlich nicht ausreichen, nicht zulässig ist. In einem solchen Fall käme im Ergebnis ein Nachfordern von Nachweisen einem Nachbessern des Angebots gleich. Das Gleichbehandlungsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot nach § 97 Abs. 2 GWB würden verletzt, da der betreffende Bieter im Verhältnis zu den anderen Bietern besser gestellt bzw. umgekehrt die anderen Bieter schlechter gestellt würden.

Angebotsprüfung und Wertung der Angebote

Ungewöhnlich niedrige Angebote

Der Angebotsöffnung schließt sich eine mehrstufige Angebotsprüfung an. Hierbei führt der Auftraggeber zuerst eine formale und inhaltliche Prüfung der Angebote durch. Anschließend ist die Angemessenheit des Angebotspreises zu prüfen. § 60 VgV (§ 16d EU VOB/A) sieht insoweit vor, dass der öffentliche Auftraggeber bei ungewöhnlich niedrigen Angebotspreisen, eine Aufklärung vom Bieter verlangt. Diese Prüfung hat seit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs im vergangen Jahr erheblich an Bedeutung gewonnen.

In seiner Grundsatzentscheidung vom 31.1.2017 (X ZB 10/16) entschied der BGH, dass der Vorschrift eine drittbieterschützende Wirkung zukommt. Unterlegene Mitbewerber können daher bei Vorliegen eines signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, etwa bei augenfälligen Abweichungen von preislichen Erfahrungswerten, eine nähere Prüfung der Preisbildung vom Auftraggeber verlangen. Unterlässt der Auftraggeber eine solche, können Bieter dies rügen und letztlich auch einen Nachprüfungsantrag hierauf stützen.

Zur näheren Prüfung der Preisbildung und zur Aufklärung, ist der Auftraggeber grundsätzlich nur bei entsprechenden Anhaltspunkten auf die Unangemessenheit des Preises verpflichtet.

Für die Frage, ob ein Angebotspreis eine Aufklärungspflicht auslöst, muss zunächst ein Vergleich der Gesamtpreise der Angebote vorgenommen werden. In einem weiteren Schritt ist maßgeblich, ob dem Auftraggeber der Preisabstand unangemessen niedrig erscheinen muss. Insoweit sind in der Rechtsprechung Aufgreifschwellen anerkannt, ab deren Erreichen der Eindruck der Unangemessenheit indiziert wird und die Prüfpflicht entsteht. Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 2.8.2017, Verg 7/17) wird davon ausgegangen, dass diese Schwelle jedenfalls bei einem Preisabstand von mindestens 20% zwischen zwei Angeboten erreicht ist. Zuletzt hat die Vergabekammer des Bundes ebenfalls so entschieden (Beschluss vom 12.1.2018, VK 2-148/17). Nach einer weiteren Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.12.2017, VII-Verg 33/17) ist die Aufgreifschwelle bei einem Abstand zweier Angebote im unteren einstelligen Prozentbereich hingegen noch nicht erreicht. Die Preisprüfung wird dem öffentlichen Auftraggeber insoweit erleichtert, dass er sich bei der Prüfung auch auf Testate von Wirtschaftsprüfern verlassen darf (so die VK Bund Beschluss vom 21.02.2018, VK 1-169/17). Die Vergabekammer begründet dies mit den von Wirtschaftsprüfern zu beachtenden berufsrechtlichen Vorgaben. Gemäß § 43 Abs. 1 Wirtschaftsprüferordnung (WiPrO) sind sie verpflichtet, ihren Beruf unter anderem unabhängig, gewissenhaft und eigenverantwortlich auszuüben. Während ihrer gesamten Prüfung haben Wirtschaftsprüfer zudem eine kritische Grundhaltung zu wahren, indem sie insbesondere Angaben hinterfragen müssen, auf Gegebenheiten zu achten haben, die auf eine falsche Darstellung hindeuten könnten, und die Prüfungsnachweise kritisch beurteilen müssen (§ 43 Abs. 4 WiPrO).

Schulnoten-Rechtsprechung

Erst in der letzten Stufe der Angebotsprüfung wird das wirtschaftlichste Angebot durch eine vergleichende Betrachtung der Angebote ermittelt. Grundlage dafür ist die Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt (§ 127 Abs. 1 GWB). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Wahl der Zuschlagskriterien und der Gewichtung ein weiter Bewertungsspielraum zu. Gerade bei funktionalen Ausschreibungen erfolgt die Bewertung häufig anhand von Schulnoten. Ein Beispiel für ein Schulnotensystem ist etwa: Note 5 »Personal- und Organisationskonzept nicht in jedem Fall schlüssig erläutert und nachvollziehbar«, Note 3 »überwiegend schlüssig erläutert und nachvollziehbar« und Note 1 »sehr plausibel erläutert und in allen Punkten bestens nachvollziehbar«. Dieses Bewertungssystem stand im Mittelpunkt mehrerer höchstrichterlicher und obergerichtlicher Entscheidungen, die unter dem Begriff der Schulnoten-Rechtsprechung zusammengefasst werden. Im Kern ging es hierbei um die Frage, welche Maßstäbe an die Transparenz bei der Bewertungsmethode und den Erläuterungen anzulegen sind. Allen voran das OLG Düsseldorf setzte hohe Anforderungen an die Bewertung und schränkte den Bewertungsspielraum der öffentlichen Auftraggeber damit stark ein (Beschluss vom 15.06.2016, Verg 49/16; Beschluss vom 15.06.2016, Verg 49/15; Beschluss vom 16.12.2015, Verg 25/15). Nach Ansicht des Gerichts musste der Bewertungsmaßstab der Zuschlagskriterien im Vorhinein eindeutig, klar und transparent bekannt gegeben werden, damit Bieter erkennen können, unter welchen konkreten Voraussetzungen ein Unterkriterium erfüllt ist oder nicht. Hiernach genügte es nicht, wenn Schulnoten abstrakt definiert wurden, etwa »Note 3 ‹befriedigend› = Die Leistung entspricht im Allgemeinen den Anforderungen«. Zulässig waren Schulnoten erst dann, wenn im Vorhinein bestimmt war, welchen Zielerreichungsgrad ein Angebot aufweisen muss, um mit den festgelegten Schulnoten bewertet zu werden.

Der EuGH erteilte dieser (noch zur alten Rechtslage ergangenen) strengen Rechtsprechung eine Absage (Urteil vom 14.07.2016, C-6/15 Dimarso). Er urteilte, dass der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, den Bietern die Bewertungsmethode in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er die Bewertung hinsichtlich der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt. Im Anschluss hieran hat der Bundesgerichtshof entschieden (Beschluss vom 04. April 2017, X ZB 3/17), dass die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien anhand von Schulnoten mit zugeordneten Punktwerten bemessen werden darf. Grundsätzlich ist der Auftraggeber nicht dazu verpflichtet, weiteren konkretisierenden Angaben darüber zu machen, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl genau abhängen soll. Von diesen Grundsätzen geht nun auch das OLG Düsseldorf in seiner jüngsten Entscheidung aus (Beschluss vom 17.01.2018, Verg 39/17). Das Gericht stellt aufgrund der fehlenden Bekanntmachungspflicht der Bewertungsmethode, aber nun gesteigerte Anforderungen an die Bestimmtheit und Transparenz von Zuschlagskriterien und deren Gewichtung (Zuschlagsmatrix). Insoweit muss die Entwicklung in der Rechtsprechung weiter aufmerksam beachtet werden.

Ausschluss vom Vergabeverfahren

Schlechtleistung, § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB

Während des gesamten Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber zu prüfen, ob Unternehmen nach den § 123 oder 124 GWB von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen oder können. § 123 GWB enthält zwingende, § 124 GWB fakultative Ausschlussgründe. Künftig wird öffentlichen Auftraggebern, die Prüfung dadurch erleichtert, dass ihnen die relevanten Informationen in einem neuen Wettbewerbsregister zur Verfügung stehen (vgl. zu diesem unter Fakten und Ausblick).

Der Vergabesenat des OLG Celle (Beschluss vom 9.1.2017 13, Verg 9/16) entschied welche Anforderungen an den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu stellen sind. Hiernach kann ein Unternehmen – unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – ausgeschlossen werden, wenn es in der Vergangenheit Aufträge hinsichtlich einer wesentlichen Anforderung erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllte und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge führte.

Der Entscheidung liegt eine vorangegangene Ausschreibung über Bauleistungen zugrunde, bei der es nach Ausführungsbeginn zu erheblichen Verzögerungen im Bauablauf kam. Der Auftraggeber führte die Verzögerungen auf einen unzureichenden Personaleinsatz zurück. Nach mehrfacher Fristsetzung kündigte er den Vertrag fristlos und schrieb die Leistung erneut aus. An diesem Verfahren beteiligte sich auch der letzte Ausschreibungsgewinner. Der Auftraggeber schloss diesen daraufhin vom Vergabeverfahren aus. Das Gericht entschied, dass der Ausschluss eines Bieters von einem Vergabeverfahren wegen der Kündigung eines früheren Bauvertrags voraussetzt, dass eine rechtmäßige Kündigung vorlag. Den Nachweis kann der Auftraggeber durch konkrete Tatsachen von einigem Gewicht erbringen, die seine Entscheidung als nachvollziehbar erscheinen lassen. Zudem konkretisierte es, wann der Auftraggeber von einer erheblichen mangelhaften Erfüllung ausgehen kann. Eine solche liegt vor, wenn die mangelhafte Leistung den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet. Die Bauförderungspflicht des Bauunternehmers ist eine solche wesentliche Vertragspflicht, deren Verletzung eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen kann.

Fakten und Ausblick

Umsetzungsstand der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO)

Mit Wirkung zum 02.09.2017 ist die UVgO auf Bundesebene in Kraft getreten. Sie ersetzt Abschnitt A der VOL/A 2009 und ist von den Bundesbehörden anzuwenden. In den einzelnen Bundesländern ist die Unterschwellenvergabeordnung erst anwendbar, sobald die entsprechende landesrechtliche Regelung bzw. die jeweiligen Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Landeshaushaltsordnungen geändert wurden.

Aktuell ist der Umsetzungsstand in den Bundesländern wie folgt:

 

Bundesland Anwendbarkeit der UVgO
Baden-Württemberg Voraussichtlich noch in 2018
Bayern Seit dem 01.01.2018
Berlin Voraussichtlich ab spätestens 18.10.2018
Brandenburg Seit dem 01.05.2018
Bremen Seit dem 19.12.2017
Hamburg Seit dem 01.10.2017
Hessen Einführung bisher nicht vorgesehen
Mecklenburg-Vorpommern Voraussichtlich ab 01.10.2018
Niedersachsen Voraussichtlich noch 2018
Nordrhein Westfalen Seit dem 09.06.2018
Rheinland-Pfalz Voraussichtlich noch 2018
Saarland Seit dem 01.03.2018
Sachsen Keine Information
Sachsen Anhalt Voraussichtlich ab 01.08.2018
Schleswig-Holstein Voraussichtlich ab 01.07.2018
Thüringen Keine Information

IT-Vergabe (UfAB 2018): Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat hat am 26.04.2018 die neue Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB 2018) veröffentlicht. Der Praxisleitfaden wurde komplett überarbeitet und an die aktuellen Rechtsentwicklungen angepasst. Die bisherigen UfAB-Versionen sollen daher nicht mehr angewandt werden.

Elektronische Vergabe: Ab dem 19.10.2018 sind sämtliche Beschaffungsstellen verpflichtet, EU-Vergaben elektronisch durchzuführen. Bisher gilt die Pflicht nur für zentrale Beschaffungsstellen. Im Bereich der Unterschwellenvergabe gilt, dass die Auftragsbekanntmachung, die Vergabeunterlagen und die Vergabebekanntmachung immer auch im Internet veröffentlicht werden müssen (§ 28 ff. UVgO). Ab dem 01.01.2019 müssen öffentliche Auftraggeber elektronisch eingereichte Teilnahmeanträge und Angebote von Bewerbern und Bietern akzeptieren. Ab dem 01.01.2020 dürfen Bewerber und Bieter diese nur noch ausschließlich elektronisch einreichen (§ 38 Abs. 3 UVgO).

Wettbewerbsregister: Das Gesetz zur Einführung des Wettbewerbsregisters ist am 29. Juli 2017 in Kraft getreten. In das Register sollen etwa rechtskräftige strafgerichtliche Urteile wegen Bestechung und Bestechlichkeit, Betrug oder Steuerhinterziehung eingetragen werden. Die Eintragungen sollen öffentlichen Auftraggebern die Prüfung von Ausschlussgründen nach den §§ 123 f. GWB erleichtern. Auftraggeber sollen ab einem Auftragswert von 30.000 Euro zur Registerabfrage verpflichtet sein. Nach Auskunft des Bundeswirtschaftsministeriums soll das Wettbewerbsregister voraussichtlich 2019/2020 seinen Betrieb aufnehmen.

Deutschland

Novellierung des Thüringer Hochschulgesetzes (ThürHG)

Die Novelle des Thüringer Hochschulgesetzes wurde am 27.04.2018 vom Thüringer Landtag verabschiedet. Aufgrund aktueller Entwicklungen und neuerer Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverfassungsgerichts, hatte sich Nachbesserungsbedarf für das Gesetz ergeben. Ziele der Novellierung sind nach dem Gesetzesentwurf der Ausbau hochschuldemokratischer Strukturen sowie die Stärkung von Mitbestimmungsrechten der Hochschulmitglieder. Darüber hinaus dient die Änderung auch der Umsetzung des Koalitionsvertrages der Landesregierung, in dem eine Stärkung der Rechte von Studierenden sowie eine Verbesserung der Beschäftigungsbedingungen an den Hochschulen vorgesehen sind.

Die wesentlichen Änderungen

Paritätische Besetzung des Senats

Die bisherige generelle Stimmenmehrheit der Hochschullehrer im Senat ist mit der Novellierung aufgehoben. Zukünftig sind die Gruppen in dem Aufsichtsgremium paritätisch, also gleichberechtigt, vertreten. Der Senat setzt sich bei den Universitäten aus den vier Gruppen „Hochschullehrer“, „Studierende“, „akademische Mitarbeiter“ und „Mitarbeiter in Technik und Verwaltung“ zusammen (sog. „Viertelparität“). An Fachhochschulen besteht der Senat aus drei Gruppen, die beiden letzteren Gruppen der Universitäten werden dort als gemeinsame Gruppe „sonstige Mitarbeiter“ abgebildet (sog. „Drittelparität“). Bei Entscheidungen, die den Bereich der Forschung und Lehre berühren, bleibt die bisherige „Professorenmehrheit“ aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben bestehen.

Die Hochschulversammlung

Das neue ThürHG sieht außerdem die Einführung eines neuen Organs, der „Hochschulversammlung“, vor. Diese setzt sich aus den Mitgliedern des Senats sowie den mehrheitlich externen Mitgliedern des Hochschulrats zusammen. Dieses Organ hat insbesondere die Aufgabe, den Präsidenten und den Kanzler der Hochschule zu wählen. Die Einführung der Hochschulversammlung entspricht vor allem einem Urteil des BVerfG, in dem ein größeres Mitspracherecht des Senats bei dieser Aufgabe gefordert wurde.

Geschlechtergerechtigkeit und „Diversitäts-Beauftragter“

Zur Stärkung der Gleichstellung der Geschlechter wird mit dem neuen ThürHG eine Quotenregelung bei der Besetzung von Gremien und Kommissionen (Berufungskommission) eingeführt. Der Frauenanteil soll in der Regel mindestens 40% betragen. Darüber hinaus sind weitere Regelungen zur Stärkung der Position der Gleichstellungsbeauftragten enthalten. Ähnliche Positionen und Rechte wie die Gleichstellungsbeauftragten soll die neue Position des „Diversitäts-Beauftragten“ erhalten. Der Aufgabenbereich umfasst die Sicherstellung, dass Mitglieder und Angehörige der Hochschule unter anderem unabhängig von ihrer Herkunft, Religionszugehörigkeit oder sexueller Identität gleichberechtigt an Forschung und Lehre teilhaben können. Auch die ehemaligen Aufgaben der Beauftragten für behinderte und chronisch kranke Studierende werden künftig vom Diversitäts-Beauftragten übernommen.

Mitwirkungsrechte für Studierende

Entsprechend des Koalitionsvertrages werden die Rechte der Studierenden durch die Verpflichtung zur Bildung von sog. Studienkommissionen gestärkt. Durch diese erhalten die Studierenden Mitwirkungsrechte bezüglich Lehr-, Prüfungs- und Studienangelegenheiten. Darüber hinaus ist der Präsident zukünftig verpflichtet, im Einvernehmen mit einem Gremium über die Verwendung der zufließenden Gebühren und Entgelte, die der Verbesserung der Studienbedingungen zugutekommen, zu entscheiden. Dieses Gremium setzt sich mehrheitlich aus Studierenden zusammen.

Qualifizierungsvereinbarungen

Die bisherige Verpflichtung der Hochschulen, Professoren bei ihrer Erstberufung nur auf Zeit zu verbeamten bzw. befristet zu beschäftigen, wurde mit der Novellierung aufgehoben. Aufgenommen wurde hingegen eine Verpflichtung zu Qualifizierungsvereinbarungen zwischen befristet Beschäftigten, die sich in ihrer Qualifizierung befinden, und der Hochschule. Inhalte dieser Vereinbarung sollen u.a. Ziele, Zeitplan sowie sonstige Rechte und Pflichten beider Seiten sein. Das Ziel dieser Qualifizierungsvereinbarung ist die Sicherstellung, dass Befristungen und ihre Dauer entsprechend der angestrebten Qualifizierung (Promotion, Habilitation) angemessen vereinbart werden.

Richtlinien für „Gute Arbeit“

Zusätzlich sind Hochschulen künftig zum Erlass von Richtlinien für „Gute Arbeit“ verpflichtet. Durch diese sollen rechtliche Rahmenbedingungen für den Abschluss befristeter und unbefristeter Beschäftigungsverhältnisse, für eine bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf sowie für das Gesundheitsmanagement geschaffen werden.

Neben den wesentlichen Änderungen wurden zum Beispiel weitere Regelungen zur Verbesserung der Promotionsmöglichkeiten von Fachhochschulabsolventen und für mehr Eigenverantwortung der Hochschulen in den Bereichen Personalpolitik und Bauvorhaben aufgenommen.

Bedeutung für die Praxis

Das neue ThürHG sieht die Erweiterung von Mitbestimmungs- und Beteiligungsrechten für unterschiedliche Statusgruppen der Hochschule vor. Die Landesregierung verfolgt damit gemäß Gesetzesbegründung das Ziel effizienterer Entscheidungen durch verbesserte Partizipation. Ob sich die zahlreichen Mitbestimmungsrechte in der Praxis tatsächlich bewähren und überhaupt umgesetzt werden können, bleibt fraglich. Kritiker des neuen ThürHG, insbesondere Professoren, fürchten eine Lähmung oder gar eine Blockade der Entscheidungsfindung. Dies könne langfristig zur Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit thüringischer Hochschulen führen. Darüber hinaus sei eine Trennung von Angelegenheiten, die Forschung und Lehre berühren von sonstigen Angelegenheiten problematisch. Neben der Frage nach der Praktikabilität der weitergehenden Mitbestimmungsrechte bleibt ebenfalls abzuwarten, ob die Governance-Struktur der thüringischen Hochschulen noch effektiv bleibt.

Deutschland

Vergaberecht und DSGVO – auch für Hochschulen und öffentliche Forschungseinrichtungen

Seit dem 25. Mai 2018 gilt nach einer Übergangszeit von zwei Jahren die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) unmittelbar in allen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Zeitgleich sind das neue Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) sowie neue Landesdatenschutzgesetze in Kraft getreten. Die Auswirkungen der DSGVO konnten wir alle nicht nur in der Presse verfolgen, sondern haben wir auch am eigenen Leib gespürt: eine Vielzahl an Unternehmen hat jeden von uns in den vergangenen Wochen um Erlaubnis gebeten, weiterhin in Kontakt bleiben zu dürfen. Diese Art der Ansprache zeigt, welche starke Verunsicherung im Umgang mit personenbezogenen Daten derzeit herrscht.

Auswirkungen der DSGVO

Die Auswirkungen der DSGVO betreffen dabei aber nicht nur Unternehmen. Die DSGVO hat nicht zuletzt auch massive Auswirkungen auf Vergabeverfahren, indem sie Bezug zur Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber nimmt. Hiervon sind wiederum auch Hochschulen und öffentliche Forschungseinrichtungen betroffen, denn auch sie sind in der Regel Auftraggeber i.S.d. Vergaberechts. In Erwägungsgrund 78 der DSGVO heißt es am Ende ausdrücklich:

„Den Grundsätzen des Datenschutzes durch Technik und durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen sollte auch bei öffentlichen Ausschreibungen Rechnung getragen werden.“

Wichtige Einzelregelungen

Für (zukünftige) Vergabeverfahren bedeutet dies folgendes:

  • Gemäß Art. 25 Abs. 1 und 2 DSGVO besteht die Verpflichtung, den Datenschutz ausdrücklich auch durch Technikgestaltung (Privacy by Design) und datenschutzfreundliche Voreinstellungen (Privacy by Default) zu gewährleisten. Adressaten der Verpflichtung sind nicht die Hersteller von Soft-/Hardware oder entsprechende Dienstleistungen, sondern die ausschreibende Stelle als datenschutzrechtlich Verantwortlicher.
  • Bei der Beschaffung von IT-Assets sowie von Dienstleistungen (zu beschaffende Leistung) darf sich der Erwerber also nicht darauf verlassen, dass die zu beschaffende Leistung hersteller- oder anbieterseitig bereits den Anforderungen an den Datenschutz durch Technikgestaltung und Voreinstellung genügt. Deshalb ist es notwendig, die Anbieter der zu beschaffenden Leistung vertraglich, beispielweise durch die Vereinbarung von entsprechenden Garantien oder Beschaffenheitsvereinbarungen, darauf zu verpflichten, dass die von ihnen zu erbringenden Leistungen auch den Anforderungen des Datenschutzes durch Technikgestaltung und Voreinstellung entspricht.
  • Genügt eine zu beschaffende Leistung nicht vollumfänglich den Anforderungen an den Datenschutz durch Technikgestaltung und Voreinstellung, ist von deren Beschaffung grundsätzlich abzusehen. Denn der Erwerber (datenschutzrechtlich der Verantwortliche) darf den Anforderungen des Art. 25 DSGVO nicht genügende Produkte/Anwendungen oder Dienste nicht nutzen.
  • Um bei der Beschaffung von Produkten/Anwendungen/Diensten, bei denen es sich nicht um Standardsoftware handelt, oder bei Customizing-Leistungen den Datenschutz durch Technikgestaltung und Voreinstellung zu gewährleisten, bedarf es der Aufnahme entsprechender Anforderungen an die zu beschaffende Leistung in das jeweilige Lastenheft.
  • Artikel 25 Abs. 1 Satz 1 DSGVO verlangt zudem, dass die Maßnahmen zur Gewährleistung des Datenschutzes durch Technikgestaltung unter anderem unter Berücksichtigung des Stands der Technik getroffen werden und die Datenschutzgrundsätze dauerhaft gewährleistet werden. Mit dem Abstellen auf den Stand der Technik ist die beste verfügbare Technik gemeint, die realistisch verfügbar ist. Der Stand der Technik unterliegt regelmäßig Änderungen und insbesondere Verbesserungen. Dies bedeutet, dass technische Entwicklungen zu beobachten sind. Beispielsweise kann ein zwischenzeitlich verbesserter Standard zur Verschlüsselung eine Anpassung der insoweit ergriffenen Maßnahmen erforderlich machen. Folglich muss der Vertrag mit dem Anbieter der zu beschaffenden Leistungen auch einen regelmäßigen Abgleich der zu beschaffenden Leistung mit dem jeweiligen Stand der Technik und die Möglichkeit etwa erforderlicher Nachbesserungen durch die Vereinbarung von Anpassungsklauseln vorsehen.

Zeitliche Reichweite der Pflichten nach der DSGVO

Die Pflicht, für einen datenschutzkonformen Umgang mit personenbezogenen Daten zu sorgen, gilt indes nicht nur für zukünftige Vergabeverfahren. Auch im Hinblick auf bereits ausgelagerte Leistungen besteht die Pflicht, den Umgang mit personenbezogenen Daten regelmäßig zu überprüfen. Auch insoweit hat sich der Datenschutzbeauftrage von Baden-Württemberg, Dr. Stefan Brink, sehr deutlich positioniert. Öffentliche Stellen dürfen demnach nur noch mit Dienstleistern zusammenarbeiten, die datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen. Er sei sogar berechtigt, den Einsatz problematischer Produkte zu beanstanden und mit verbindlicher Wirkung zu untersagen.

Öffentliche Stellen sollten daher Ihre Datenverarbeitungen – gleich ob diese intern erfolgen oder mit Unterstützung externer Dritter – datenschutzrechtlich überprüfen lassen und ggfs. Abhilfemaßnahmen vorbereiten. Künftige Vergabeverfahren sollten unter Einbeziehung der eigenen oder ggf. externer Experten sorgfältig vorbereitet werden. Jedenfalls den öffentlichen Stellen, die am Wettbewerb teilnehmen, drohen andernfalls schmerzhafte Bußgelder. Der Reputationsschaden und Vertrauensverlust bei einem Verstoß ist nicht bezifferbar.

Sehr gerne unterstützen wir Sie bei der Überprüfung bestehender Datenverarbeitungsvorgänge und/oder bei der Gestaltung zukünftiger Ausschreibungen. Wir freuen uns auf Ihre Kontaktaufnahme.

Rechtsprechung

VGH Bayern: Rückforderung von Berufungs-Leistungsbezügen

Darf eine Hochschule befristet gewährte Berufungs-Leistungsbezüge einer Professorin zurückverlangen, wenn diese innerhalb einer Dreijahresfrist die Hochschule wechselt? Über diese Frage hat der Bayrische Verwaltungsgerichtshof vor einiger Zeit entschieden (VGH Bayern, Urteil v. 18.08.2017, Az.: 3 BV 16.132).

Worum geht es?

Eine Universitätsprofessorin im Dienst des Freistaats Bayern wurde mit Wirkung vom 01.04.2012 als Beamtin auf Zeit für die Dauer von fünf Jahren für eine W2-Professur an einer bayrischen Universität ernannt. In den vorangegangenen Berufungsverhandlungen haben sich die Professorin und der Präsident der Universität auf die Gewährung von zwei unterschiedlichen Berufungs-Leistungsbezügen im Falle der Annahme des Rufs geeinigt. In einem Schreiben des Präsidenten der Universität wurde die Professorin darauf hingewiesen, dass sie diese Berufungs-Leistungsbezüge auf Grundlage des § 2 Abs. 3 Satz 3 der Vergabegrundsätze der Universität in voller Höhe zurückzuzahlen habe, sollte sie innerhalb von drei Jahren an eine andere Hochschule wechseln. Mit Wirkung vom 01.01.2014 nahm die Universitätsprofessorin den Ruf einer anderen bayrischen Universität zu einer W3-Professur und einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit an. Mit Bescheid der vorherigen Universität vom 14.01.2014 wurde gegenüber der Professorin festgestellt, dass sie zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht drei Jahre an der Universität tätig gewesen sei. Der Wechsel an die neue Universität habe somit die Rückzahlungspflicht der gewährten Leistungsbezüge ausgelöst. Der Bescheid wies eine Rückzahlungsverpflichtung in Höhe von über 42.000 Euro aus. Der Widerspruch der Professorin gegen den Bescheid ihrer ehemaligen Universität wurde von dieser als unbegründet zurück gewiesen. Die daraufhin erhobene Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Würzburg wurde abgewiesen (VG Würzburg, Urteil v. 24.11.2015, Az.: W 1 K 14.811). Über die vom VG zugelassene Berufung hatte nun der VGH zu entscheiden.

Was entschied das Gericht?

Die zulässige Berufung ist begründet und damit erfolgreich. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie der Bescheid der Universität über die Feststellung der Rückzahlung von Berufungs-Leistungsbezügen und der ergangene Widerspruchsbescheid wurden aufgehoben.

Aus den Gründen

Die Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide bestehe in Art. 70 Abs. 3 Satz 2 Bayrisches Besoldungsgesetz (BayBesG). Danach kann festgelegt werden, dass Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge zurückzuzahlen sind, wenn Professoren innerhalb von drei Jahren nach Gewährung der Bezüge an eine andere Hochschule wechseln. Grundsätzlich bestünden gegen die Geltendmachung der Rückzahlung von Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezügen durch Bescheid keine Bedenken. In materieller Hinsicht stelle Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG im strittigen Fall jedoch keine taugliche Rechtsgrundlage dar.

Systematische Auslegung

Die Ermächtigungsgrundlage aus Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG könne nach systematischer Auslegung nur unbefristet gewährte Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge erfassen. Dies ergebe sich daraus, dass Satz 2 an Satz 1 anknüpfe, in dem es nur um unbefristete Leistungsbezüge gehe. Andernfalls wäre ein eigenständiger Absatz für die Regelung in Betracht gekommen. Der Wille des Gesetzgebers, auch befristete Leistungsbezüge einzuschließen, sei nicht rechtssicher erkennbar. Diese systematische Auslegung werde auch durch eine Vergleichsbetrachtung mit Art. 71 BayBesG bestätigt, in dem eine Widerrufsmöglichkeit von Leistungsbezügen bei erheblichem Leistungsabfall ebenfalls lediglich für unbefristet gewährte Leistungsbezüge vorgesehen sei.

Aufgrund dieser Sachlage komme eine Rückforderung im Falle der Klägerin nicht in Betracht. Bei den ihr gewährten Leistungsbezügen handle es sich in beiden Fällen um befristet gewährte Berufungs-Leistungsbezüge. Der eine Teil sei ausdrücklich für die Dauer der befristeten Professur gewährt worden, der andere Teil sei dadurch befristet, dass die Leistungsbezüge bis zur Entfristung der Professur gezahlt werden sollten. Auch wenn der Zeitpunkt der Endfristung nicht bekannt sei, so habe die Gewährung trotzdem den Charakter befristet gewährter Leistungsbezüge.

Verfassungskonforme Auslegung

Die Anwendbarkeit der Ermächtigungsgrundlage auf alle Fälle, in denen Professoren innerhalb von drei Jahren nach Gewährung der Berufungs-Leistungsbezüge an eine andere Hochschule wechseln, sei auch mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Vielmehr bedürfe die Bestimmung einer verfassungskonformen Auslegung. Das bedeutet eine Auslegung der Regelung im Sinne des Grundgesetzes. Sie wird bei mehrdeutigen Normen angewendet, bei denen manche Deutungen zu einer Unvereinbarkeit mit der Verfassung führen würden. Es ist dann die Deutung heranzuziehen, die mit der Verfassung vereinbar ist. Bezüglich dieser Ermächtigungsgrundlage sei bei verfassungskonformer Auslegung kein Raum für eine Rückzahlungspflicht, wenn die Berufungs-Leistungsbezüge für nach der Ernennung, im Dienstverhältnis erbrachte Leistungen gezahlt worden seien.

Die verfassungsrechtlich garantierte Berufsfreiheit aus Art. 12 Grundgesetz (GG) beinhalte das Recht auf freie Beendigung des Berufs, stelle jedoch nicht von Pflichten frei, die durch die Beendigung kraft verfassungsgemäßen Gesetzes entstehen und der geordneten Abwicklung des Arbeits-/ Dienstverhältnisses dienten. Anders als das VG ist der VGH jedoch der Ansicht, dass die bisherige Rechtsprechung zu Ausbildungs- und Fortbildungsaufwendungen des Dienstherrn nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Im Gegensatz zu dementsprechenden Fällen habe die Universität hier nicht in die Person der Klägerin investiert, sondern ihr die Leistungsbezüge unter der Annahme gewährt, dass ihre Leistungen die internationale Reputation der Universität mitprägen könnten.

Es bestünde auch kein Vorrang der Belange der Universität (Planungssicherheit, Aufwand für Berufungsverfahren gering halten) gegenüber dem Interesse eines befristet beschäftigten Hochschullehrers, seine Chance auf eine unbefristete Professur wahrzunehmen. Zwar stellten die Belange der Universität sachgerechte und vernünftige Gründe dar, seien jedoch im Hinblick auf das berufliche Fortkommen des Hochschullehrers nicht verhältnismäßig. Es müssten bei der Beurteilung arbeitsrechtliche Grundsätze übertragen werden, nach denen Regelungen unzumutbar seien, die in unzulässiger Weise die freie Arbeitsplatzwahl beschränken würden. Darunter fielen beispielsweise Rückzahlungsvorbehalte für Sonderzahlungen mit Entgeltcharakter, wenn der Gegenstand der Zahlung bereits geleistete Arbeit sei. Die Universität habe im strittigen Fall von vornherein so hohe Erwartungen an die Leistungen der Klägerin gehabt, dass die Entlohnungsmöglichkeit voll ausgeschöpft worden sei. Nach gesetzgeberischer Intention seien die neben dem Grundgehalt gezahlten zusätzlichen Bestandteile Ausdruck einer leistungsorientierten Bezahlstruktur. Dass die Klägerin die von ihr erwarteten Leistungen nicht erbracht habe, sei weder vorgetragen worden, noch ersichtlich.

Rechtlich unbedenkliche Fälle

Die Einschränkung von Rückzahlungsklauseln sei auch bei Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu beachten. Das Gericht führt dazu aus, dass es seiner Ansicht nach dennoch rechtlich unbedenkliche Anwendungsfälle der Rückzahlungspflicht geben könne. Beispielsweise sei eine Rückzahlung unbefristeter Bleibe-Leistungsbezüge denkbar, da Bleibe-Leistungsbezüge nicht ohne weiteres als Gegenleistung für erbrachte Dienste anzusehen seien. Solche Bezüge könnten unter Umständen allein dazu dienen, einen Hochschullehrer vom Wechsel an eine andere Hochschule oder zu einem anderen Arbeitsgeber (Dienstherren) abzuhalten.

Die Revision wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und der fehlenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Frage der erfassten Fälle des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zugelassen (gem. § 132 Abs. 2, § 191 Verwaltungsgerichtsordnung und § 127 Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts).

Bedeutung für die Praxis

An dem Urteil zeigt sich, dass die Rückforderung sowohl von Berufungs- als auch Bleibe-Leistungsbezügen bei einem Hochschulwechsel des Hochschullehrers nur in einem eng begrenzten Umfang möglich ist. Dies gilt auch weiter, wenn der bayrische Gesetzgeber die Norm ausdrücklich auf befristet gewährte Leistungsbezüge erweitern würde. Das Erfordernis der verfassungskonformen Auslegung bliebe auch dann bestehen. Es ist also fraglich, ob die Aufnahme einer solchen Rückzahlungsverpflichtung in die Besoldungsgesetze anderer Bundesländer aufgrund des stark eingeschränkten Anwendungsfeldes überhaupt sinnvoll ist.

Rechtsprechung

VG Düsseldorf: Änderung der Schichtpläne eines Universitätsklinikums

Kann ein Personalrat die Rückkehr zu einem alten Schichtmodell, das dauerhaft gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen hat verlangen, weil seine verfahrensrechtlichen Mitbestimmungsrechte verletzt worden sind? Mit dieser Frage hat sich das Verwaltungsgericht Düsseldorf kürzlich auseinander gesetzt (VG Düsseldorf, Beschluss v. 22.02.2018, Az.: 40 L 74/18.PVL).

Worum geht es?

Bei dem früheren Schichtmodell des Universitätsklinikums wurde auf Initiative des Personalrats der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten (im Folgenden: Personalrat) durch die Bezirksregierung Düsseldorf als Arbeitsschutzbehörde festgestellt, dass dieses zwangsläufig zu dauerhaften Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz führe. Daraufhin hat die Klinikleitung zum 01.01.2018 das Schichtmodell von einer 4,75-Tage-Woche auf eine 5-Tage-Woche umgestellt. Der Personalrat sah sich in seinen verfahrensrechtlichen Mitbestimmungsrechten verletzt. Er beantragte im Rahmen eines Eilverfahrens vor dem VG, die Änderung rückgängig zu machen, der Klinikleitung die Anwendung der neuen Regelung zu untersagen und sie im Falle einer Zuwiderhandlung mit einem Ordnungsgeld zu belasten.

Was entschied das Gericht?

Die gestellten Anträge wurden abgelehnt.

Aus den Gründen

Der Antragsteller habe keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn ein besonderes Rechtschutzbedürfnis auf Seiten der klagenden Partei besteht. Die Prüfung erfolgt dabei unter Abwägung der entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen beider Parteien. Im vorliegenden Fall verfolge die Klinikleitung das überwiegende Interesse.

Einhaltung Arbeitszeitgesetz

Die Klinikleitung verfolge mit der Einführung des neuen Schichtmodells die dauerhaften Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz einzuschränken. Insbesondere seien die Verstöße in den Bereichen Pausenzeiten, tägliche Höchstarbeitszeit sowie der nächtlichen Arbeitszeit aufgetreten. Die Arbeitsschutzbehörde habe diesbezüglich im Mai 2017 festgestellt, dass der Grund im 4,75-Tage-Schichtmodell liege. Die neue – vorläufige – Regelung behebe diese Verstöße zwar nicht vollständig, mildere sie jedoch deutlich ab. Das Begehren des Personalrats hingegen, das alte Modell wieder einzuführen, ziele im Ergebnis auf die Beibehaltung der dauerhaften Verstöße in vollem Umfang ab.

Verbesserung der Patientenversorgung

Darüber hinaus könnten durch das neue Schichtmodell auch die „Überlappungszeiten“ der Angestellten verringert werden, sodass das Universitätsklinikum die Patientenversorgung im Hinblick auf seinen Mangel an geeigneten Arbeitskräften optimieren könne. Diese Optimierung überwiege auch aufgrund der betroffenen Rechtsgüter der Patienten, nämlich Leib und Leben, gegenüber den rein personalvertretungsrechtlichen Interessen des Personalrats.

Keine Alternative

Darüber hinaus habe der Antragsteller lediglich seine formale Mitbestimmungsposition geltend gemacht. Er habe eine alternative rechtmäßige Gestaltung der Arbeitszeitverteilung weder vorgetragen noch strebe er eine solche erkennbar an. Über seine Mitbestimmungsrechte hinaus habe er lediglich die Folge von weniger arbeitsfreien Sonntagen kritisiert. Dieser Nachteil des neuen Schichtmodells verstoße jedoch weder gegen ein Gesetz, noch würden die Vorteile des neuen Modells dadurch aufgewogen.

Bedeutung für die Praxis

Grundsätzlich sollten die Mitbestimmungsrechte des Personalrats stets berücksichtigt werden. Ist die Änderung einer bestehenden Regelung jedoch objektiv im Sinne des Gesetzes erforderlich, kann die Mitbestimmung durch den Personalrat unter Umständen entfallen. Entscheidend ist hierbei die Gegenüberstellung der schutzwürdigen Interessen aller Beteiligten.

Rechtsprechung

VG Münster: Haltungs- und Betreuungsverbot von Tierversuchsmäusen

Sachverhalt

Die Universitätsleitung einer nordrhein-westfälischen Universität untersagte einer Professorin mit sofortiger Wirkung das Halten und Betreuen von Tieren jeglicher Art, die zum Einsatz in Tierversuchen gezüchtet und gehalten wurden. Zu dieser Ordnungsverfügung kam es aufgrund einer Selbstanzeige der Universität wegen unerlaubter Tierhaltung im Keller der Hautklinik und einer anschließenden außerplanmäßigen Kontrolle durch Amtstierärzte. Die Räumlichkeiten im Keller waren nicht als Tierhaltungsbereich genehmigt. Im Rahmen der Kontrolle wurden Tierversuchsmäuse der Professorin in einem Zustand vorgefunden, der eine sofortige Tötung erforderlich machte. Die Professorin klagte gegen die Ordnungsverfügung und beantragte im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes, die sofortige Vollziehung des Bescheids auszusetzen. Zu diesem Antrag entschied nun das Verwaltungsgericht Münster mit Urteil vom 12.04.2018 (Az.: 1 L 2222/17).

Entscheidungsgründe

Der Antrag der Professorin hat keinen Erfolg. Die Ordnungsverfügung über das Betreuungs- und Halteverbot sei offensichtlich rechtmäßig. Zunächst sei die Antragstellerin als Halterin der Mäuse die richtige Adressatin des Bescheides. Sie habe die tatsächliche Bestimmungsmacht über die Tiere gehabt und als Versuchsleiterin auch den wissenschaftlichen Nutzen an den Tieren. Darüber hinaus habe sie eigenverantwortlich entschieden, ob und welche Tiere in den Kellerraum verbracht wurden. Die Antragstellerin habe auch grob gegen tierschutzrechtliche Anforderungen verstoßen. Diese Verstöße hätten zu erheblichen und länger anhaltenden Schmerzen und Leiden sowie zu erheblichen Schäden der Tierversuchsmäuse geführt. Der grobe Verstoß ergebe sich insbesondere aus dem Protokoll der außerplanmäßigen Kontrolle durch die amtlichen Tierärzte sowie die entsprechenden Gutachten und der umfangreichen fotografischen Dokumentation. Den beamteten Amtstierärzten komme in diesem Zusammenhang eine vorrangige Beurteilungskompetenz zu, da es sich um einen Bereich handle, in dem exakte Nachweise nur begrenzt möglich seien. Einzelfallbezogenen Wertungen komme somit besonderes Gewicht zu. Die Antragstellerin habe die Beurteilung der Tierärzte nicht entkräften können. Sie sei als Halterin der Tiere für das Wohlergehen verantwortlich gewesen. Sie müsse sich sowohl ein nicht funktionierendes Informationssystem bei kritischen Zuständen einzelner Tiere als auch ein eigenes Nicht-Handeln trotz erhaltener Informationen zurechnen lassen. Ihr gesamtes Verhalten habe für ein mangelndes Unrechtbewusstsein gesprochen. Offenbar sei der Kellerraum darüber hinaus bereits seit vielen Jahren als nicht genehmigter Tierhaltungsbereich genutzt wurden. Aufgrund dieser Annahmen sei mit weiteren Zuwiderhandlungen durch die Antragstellerin zu rechnen.

Das generelle Verbot sei auch verhältnismäßig. Es sei kein milderes Mittel ersichtlich, um künftige Verstöße mit gleicher Effektivität zu vermeiden. Der Eingriff durch das Verbot in die verfassungsrechtlich garantierte Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sei vor dem Hintergrund des staatlichen Tierschutzziels gerechtfertigt. Auch die sofortige Vollziehung sei rechtmäßig, da an dieser das besondere öffentliche Interesse bestehe, zum Wohle der Tiere die Entscheidung des Hauptverfahrens nicht abzuwarten.

Bedeutung für die Praxis

Das Urteil des VG ist noch nicht rechtskräftig. Es bleibt die Entscheidung der Hauptsache abzuwarten. Wahrscheinlich ist jedoch, dass die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung auch im Hauptverfahren bestätigt wird. Die Möglichkeit von Hochschulen, entsprechende Verbote festzulegen ist vor dem Hintergrund der Abwehr von Rufschädigungen wichtig. Sofern Verstöße gegen tierschutzrechtliche Anforderungen, wie im vorliegenden Rechtsstreit, beispielsweise an die Öffentlichkeit gelangen, wirken sich diese nicht nur negativ auf Halter und ihre Arbeitsgruppen aus. Sie können auch der Reputation der Hochschule und ihrer Mitglieder insgesamt schaden. Falls solche Fälle der Hochschulleitung bekannt sind oder werden, ist es ratsam, wie die nordrhein-westfälische Universität es gezeigt hat, Selbstanzeige zu erstatten. Auf diese Weise kann die Hochschule den eigenen Ruf schützen und ein klares Zeichen setzen, dass derartiges Verhalten nicht toleriert wird.

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