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Dennis Hillemann
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Öffentliches Wirtschaftsrecht Ausgabe 33November 2017

Liebe Leserinnen und Leser,

im Rahmen unser beihilferechtlichen Beratung bei der Gestaltung einer neuen Landes-Förderrichtlinie für Forschung und Entwicklung hat sich gezeigt: Es gibt in der Praxis viele Fragen zur EU-beihilferechtlichen Trennungsrechnung. Was die EU-beihilferechtliche Trennungsrechnung überhaupt ist und welche Eckpunkte ihrer Ausgestaltung wichtig sind, erklären wir ab S. 1.

Im Wissenschaftsrecht wird die „Professorenmehrheit“ nach dem Entwurf des neuen Baden-Württembergischen Hochschulgesetzes diskutiert (hierzu ab S. 8). Die Frage spielt für die Hochschul-Governance auch außerhalb von Gesetzesvorhaben eine wichtige Rolle.

Schließlich hat dieser Newsletter wieder einen Schwerpunkt in der Rechtsprechung zum Wissenschaftsrecht – u.a. mit neuer Rechtsprechung des BVerwG zu Plagiatsfällen. Besonders spannend ist die Frage, ob ein Hochschulkanzler seine Berufung auf Zeit in ein dauerndes Beamtenverhältnis wandeln kann. Mehr dazu in unserem Rechtsprechungs-Beitrag ab S. 10.

Haben Sie Themenwünsche für 2018? Schreiben Sie uns an dhillemann@kpmg-law.com.

Wir wünschen Ihnen eine spannende Lektüre!

Herzlichst Ihr
Public Sector-Team der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Dennis Hillemann          Annette Gohla          Jannike Luise Ehlers
Rechtsanwalt                Rechtsanwältin          Rechtsanwältin

Deutschland und Europa

Das EU-beihilferechtliche Gebot der Trennungsrechnung in Forschung und Lehre

Aus gutem Grund widmen wir uns in jeder Ausgabe in unserem Newsletter ausgewählten Themen des EU-Beihilferechts für den Bereich Wissenschaft und Forschung. Hochschul- und Forschungseinrichtungen müssen sich mit dem EU-Beihilferecht beschäftigen. Verstöße können zu umfangreichen Prüfungen durch die EU-Kommission führen. Gleichzeitig entwickelt sich das EU-Beihilferecht stetig weiter. Die mit einer Förderung in Aussicht genommenen Einrichtungen sind meist sowohl nichtwirtschaftlich als auch wirtschaftlich im EU-beihilferechtlichen Sinne tätig. Jede Förderung trägt damit in sich, dass die geförderte Leistung oder der geförderte Gegenstand sowohl wirtschaftlich als auch nichtwirtschaftlich genutzt wird. Das Gebot der (buchhalterischen) Trennungsrechnung soll dabei eine Quersubventionierung aus dem nichtwirtschaftlichen in den wirtschaftlichen Bereich verhindern. Eine kürzlich von uns erstellte Präsentation zur Trennungsrechnung für den Freistaat Sachsen können Sie unter diesem Link finden.

Rechtliche Grundlagen der Trennungsrechnung

Art. 107 Abs. 1 AEUV – Das Beihilfeverbot

Die europarechtliche Grundlage für das Erfordernis einer Trennungsrechnung bildet das Beihilfeverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Nach dieser Vorschrift

„sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen“.

Eine Hochschule oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanzierte Forschungseinrichtung ist ein „Unternehmen“ im Sinne des EU-Beihilferechts, wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Dies ist eine Tätigkeit, die grundsätzlich auch von einem privaten Unternehmen erbracht werden kann. Der Begriff „Unternehmen“ im EU-Beihilferecht wird funktional verstanden. Daher kann eine Einheit hinsichtlich der einen Tätigkeit kein „Unternehmen“ sein, hinsichtlich einer anderen dagegen den Unternehmensbegriff im Sinne des EU-Beihilferechts erfüllen. Auf die Rechtsform kommt es nicht an. Auch öffentlich-rechtlich organisierte Körperschaften können beispielsweise hinsichtlich einzelner Tätigkeiten „Unternehmen“ im Sinne des EU-Beihilferechts sein.

Der Unionsrahmen – Das Verbot der Quersubventionierung

Gemäß Abschnitt 2.1.1. des sog. „Unionsrahmen für staatliche Beihilfen zur Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation“ vom 21.05.2014 (2014/C 198/01; „FuE-Rahmen“) Tz. 18, fällt die öffentliche Finanzierung der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit einer Forschungseinrichtung, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, nicht unter das Beihilfeverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV, wenn die nichtwirtschaftlichen und die wirtschaftlichen Tätigkeiten und ihre Kosten, Finanzierung und Erlöse klar voneinander getrennt werden können, so dass keine Gefahr der Quersubventionierung der wirtschaftlichen Tätigkeit besteht.

Wird der wirtschaftliche Bereich durch den nichtwirtschaftlichen Bereich (quer-) finanziert, ist eine Beihilfe zu bejahen. Hierbei muss zwischen unmittelbarer und mittelbarer Beihilfe unterschieden werden. Im Fall der unmittelbaren Beihilfe ist die Forschungseinrichtung selbst Empfänger einer Beihilfe. Die beihilferechtliche Relevanz im Verhältnis Staat-Forschungseinrichtung (Ebene 1) verdeutlicht folgendes Beispiel: Eine Hochschule beginnt, mit Hilfe von öffentlichen Mitteln eine kommerziell orientierte Forschung und die Verwertung der Rechte im freien Markt aufzubauen und verdrängt nach und nach kommerzielle Wettbewerber vom Markt. Einen solchen wettbewerbsverzerrenden Eingriff in den Binnenmarkt will das EU-Beihilferecht verhindern.

Im Fall der mittelbaren Beihilfe kann auch ein drittes Unternehmen, für das die Forschungseinrichtung Dienstleistungen erbringt oder mit dem es zusammenarbeitet, mittelbarer Empfänger einer staatlichen Beihilfe sein. Die beihilferechtliche Relevanz in dem Verhältnis Forschungseinrichtung-Unternehmen (Ebene 2) verdeutlicht dieses Beispiel: Eine Hochschule gewährt einem Industrieunternehmen kostenlosen Zugang zu seiner Forschungsinfrastruktur. Das Unternehmen kann dadurch Projekte viel günstiger erforschen als seine Konkurrenz. Hierin liegt ein marktverzerrender Eingriff durch die Hochschule.

Der Fall der mittelbaren Beihilfe ist ursächlich für das Erfordernis einer Trennungsrechnung, da hier die Gefahr der Quersubventionierung aus dem nichtwirtschaftlichen in den wirtschaftlichen Bereich besteht.

Praktische Umsetzung: Gebot der Trennungsrechnung

Aus diesen beiden Vorschriften ergibt sich für die betroffenen Forschungseinrichtungen die Notwendigkeit, eine entsprechende Kostenrechnung aufzubauen, die sog. EU-beihilferechtliche Trennungsrechnung. Dementsprechend haben Hochschulen bzw. überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanzierte Forschungseinrichtungen, die auch wirtschaftlich tätig sind, die Kosten und Erlöse der beiden Tätigkeitsformen mittels einer Trennungsrechnung eindeutig voneinander abzugrenzen. Nur auf diese Weise kann eine Quersubventionierung der wirtschaftlichen durch die nichtwirtschaftliche Tätigkeit vermieden werden (Verbot der Quersubventionierung).

Nicht verwechselt werden darf die EU-beihilferechtliche Trennungsrechnung mit der steuerlichen Trennungsrechnung aus dem Gemeinnützigkeitsrecht oder solchen aus dem Haushaltsrecht oder Fördermittelbereich. Ebenfalls nicht zu verwechseln ist die EU-beihilferechtliche Trennungsrechnung mit der bei Universitätskliniken praktizierten Trennung von Erträgen und Aufwand zwischen Forschung und Lehre einerseits und Krankenversorgung andererseits. Zwar gibt es Überschneidungen (insbesondere zwischen steuerlicher und beihilferechtlicher Trennungsrechnung), es besteht aber keine Deckungsgleichheit.

Abgrenzung von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten

Im ersten Schritt hat die Hochschule bzw. die Forschungseinrichtung eine Abgrenzung ihrer wirtschaftlichen von ihren nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten vorzunehmen. Eine wirtschaftliche Tätigkeit i. S. d EU-Beihilferechts ist eine Tätigkeit, die grundsätzlich auch von einem privaten Unternehmen erbracht werden kann und keine rein hoheitliche Aufgabenerfüllung darstellt.

Zur Klärung, ob die Tätigkeit einer Hochschule oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanzierten Forschungseinrichtung wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Natur ist, ist der FuE-Rahmen eine große Hilfe. Dieser nennt sowohl Tätigkeiten, die regelmäßig wirtschaftlicher Natur sind, also auch Tätigkeiten, die regelmäßig nichtwirtschaftlicher Natur sind.

Dem FuE-Rahmen ist in Abschn. 2.2.2, Tz 19, zu entnehmen, dass die Kommission folgende Tätigkeiten regelmäßig als nichtwirtschaftliche Tätigkeiten betrachtet:

  • Aus- und Weiterbildung von Humanressourcen
  • Grundlagenforschung
  • Verbreitung von Forschungsergebnissen

In Abschnitt 2.1.2, Tz. 21 werden beispielsweise und nicht abschließend folgende Tätigkeiten als wirtschaftlich definiert:

  • Vermietung von Ausrüstung oder Laboratorien an Unternehmen
  • Dienstleistungen für Unternehmen (z.B. Sachverständigengutachten)
  • Auftragsforschung

Einzelheiten dazu gibt der Beitrag zum EU-Beihilferecht aus der letzten Newsletter-Sonderausgabe.

Mögliche Ausgestaltung der Trennungsrechnung

Klare Kostenzuordnung

Nach einer solchen Abgrenzung geht es darum, eine unzulässige Quersubventionierung zu verhindern. Eine bestimmte Ausgestaltung der Trennungsrechnung schreibt das EU-Beihilferecht nicht vor, sondern definiert vielmehr deren Ziele und Eckpunkte.

Erst einmal gilt es, dass überhaupt eine Trennung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Aktivitäten in der Buchung stattfindet. Kosten müssen daher den jeweiligen Tätigkeiten zugeordnet werden, wofür sich ein System der Vollkostenrechnung anbietet. Hiernach kommt es bei der Zuordnung darauf an, welche Kosten wofür wo entstanden sind. Im System der Vollkostenrechnung werden sämtliche in einer Periode entstehenden Kosten erfasst und den Kostenträgern (z. B. Auftragsforschungsprojekt) zugeordnet. Dabei werden die Einzelkosten dem jeweiligen Projekt (Kostenträger) direkt zugeordnet („direkte Kosten“). Die Zuordnung der Gemeinkosten erfolgt indirekt mit Hilfe von Verteilungsschlüsseln („indirekte Kosten“). Auf Basis von Plankosten lässt sich mittels der Vollkostenrechnung ein Angebotspreis kalkulieren, der sämtliche Kosten berücksichtigt und insoweit die beihilferechtliche Forderung erfüllt. Dies ist jedoch nur ein Beispiel einer möglichen Gestaltung.

Wenn ein solches System installiert ist, ist ein wesentlicher Aspekt der Trennungsrechnung, nämlich die klare Kostenzuordnung zu nichtwirtschaftlichen oder wirtschaftlichen Aktivitäten erreicht.

EU-beihilfekonforme Kostenkalkulation

An die Kostentrennung anknüpfend kann nun eine EU-beihilfekonforme Kostenkalkulation erfolgen.

Hier geht es darum, wann die Hochschule oder Forschungseinrichtung diese wirtschaftlichen, beihilferelevanten Tätigkeiten ausüben darf, ohne dass ein Beihilfeverstoß vorliegt. Entscheidend ist, dass die wirtschaftlich tätige Forschungseinrichtung ihre EU-beihilferechtlich als wirtschaftlich einzustufenden Tätigkeiten nicht zu Preisen erbringt, die mit dem EU-Beihilferecht nicht vereinbar sind und nur ermöglicht werden, weil sie staatliche Förderung erhalten (Ebene 2). Die wirtschaftlichen Belastungen, die andere Unternehmen bei der Erbringung wirtschaftlicher Leistungen haben und in ihre Kostenkalkulation berücksichtigt werden müssen, werden durch die staatliche Förderung abgemildert. So wird ein Wettbewerbsvorteil verschafft. Von den „günstigeren Preisen“ können dann wiederum die Auftraggeber, häufig Unternehmen, profitieren. Ihnen kommt die staatliche Förderung der die Leistung erbringenden Forschungseinrichtung auf diese Weise wie eine „mittelbare Beihilfe“ zu.

Für wirtschaftliche Leistungen von Forschungseinrichtungen und Hochschulen, wie etwa Auftragsforschung, schreibt das EU-Beihilferecht in engem Zusammenhang mit dem System der Trennungsrechnung daher eine bestimmte Preisgestaltung vor, die den Marktpreis verlangt. Wenn es diesen nicht gibt, gilt das Arm’s lenghth-Prinzip oder eine Preisgestaltung, die die Gesamtkosten inklusive eines Gewinnzuschlags umfasst.

Der Unionsrahmen enthält dazu in Abschnitt 2.2.1. die folgenden Voraussetzungen, unter denen keine mittelbare staatliche Beihilfe vorliegt:

  1. Die Auftragsforschung oder Forschungsdienstleistung wird zum Marktpreis
  2. Wenn es keinen Marktpreis gibt, wird die Auftragsforschung oder Forschungsdienstleistung zu einem Preis erbracht,
    aa) der den Gesamtkosten entspricht und eine angemessene Gewinnspanne umfasst, die sich an von vergleichbar tätigen Unternehmen angewandten Gewinnspannen orientiert, oder
    bb) der das Ergebnis von nach dem „Arm‘s-length-Prinzip“, d. h. wie zwischen unabhängigen Parteien geführten Verhandlungen ist und zumindest die Grenzkosten gedeckt werden.

Die Leistungserbringung zum Marktpreis ist unproblematisch – wenn denn ein solcher bekannt ist. Dieser ist zu ermitteln. Hierbei ist zu beachten, dass im Fall eines Marktpreises, der niedriger ist als die Gesamtkosten inklusive eines Gewinns, dies zu Verlusten bei den wirtschaftlichen Tätigkeiten führen kann. Somit besteht dann wieder die Gefahr einer Quersubventionierung aus dem nichtwirtschaftlichen Bereich.
Hierzu ein Beispiel: Die Forschungseinrichtung übt im gesamten Jahr nur eine wirtschaftliche Tätigkeit, einen Auftrag aus Auftragsforschung, ab. Sie möchte diesen Auftrag unbedingt machen, weil ihr der Auftraggeber sehr wichtig ist.
Der Marktpreis für den Auftrag liegt bei 80.000 Euro. Andere Forschungseinrichtungen, die effektiver arbeiten, können dies für diesen Preis anbieten. Unsere Forschungseinrichtung im Beispiel hat jedoch einen Aufwand von 90.000 Euro für Personal und Material. Trotzdem bietet sie das Ganze zum Preis von 80.000 Euro an, erhält den Auftrag und führt diesen durch.

Auf der 2. Ebene, die das Verhältnis Forschungseinrichtung zum Unternehmen, für das die Leistung erbracht wird, betrifft, liegt kein Beihilfeverstoß vor: Die Forschungseinrichtung wird zum Marktpreis tätig. Das Unternehmen, das den Auftrag der Auftragsforschung erteilte, erhält keinen Vorteil, weil es am Markt auch 80.000 Euro bezahlt hätte.

Auf der 1. Ebene, die das Verhältnis zum Staat, der die Forschungseinrichtung in unserem Beispiel größtenteils finanziert, betrifft, kann aber ein Beihilfeverstoß vorliegen. Denn die Forschungseinrichtung erzielt nur einen Ertrag von 80.000 Euro, hat aber einen Aufwand in Höhe von 90.000 Euro. Es entsteht ein Defizit von 10.000 Euro. Gleicht sie dieses Defizit nun aus dem nichtwirtschaftlichen Bereich aus, kann ein Verstoß gegen das Verbot der Quersubventionierung vorliegen. Folge: Die Forschungseinrichtung verhält sich auf der 2. Ebene beihilfekonform, auf der 1. Ebene nicht.

Daher kommt man zur Schlussfolgerung, dass allein die Abrechnung zu Marktpreisen noch nicht bedeutet, dass eine öffentlich finanzierte Forschungseinrichtung sich am Ende auch tatsächlich beihilfekonform verhält, da der Marktpreis am Ende zu Defiziten führen kann. Können diese nicht durch Erträge oder Rücklagen aus dem wirtschaftlichen Bereich ausgeglichen werden, besteht die Gefahr einer Verletzung des Verbots der Quersubventionierung.

Da ein bekannter Marktpreis jedoch in der Praxis eher die Ausnahme ist, kommt der Angebotskalkulation zu Gesamtkosten mit Gewinnaufschlag eine besondere Bedeutung zu.

Wenig Beachtung findet in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Verhandlungen nach dem „Arm‘s-length-Prinzip“. Der Grund dafür liegt allem Anschein nach in dem Risiko der Nachweisführung, dass bei den Verhandlungen tatsächlich der maximale wirtschaftliche Nutzen erzielt wurde.

Angemessene Gewinnspanne

Der Unionsrahmen verlangt für die Angebotskalkulation die Berücksichtigung einer angemessenen Gewinnspanne. Diese soll sich an dem orientieren, was Unternehmen, die vergleichbare Dienstleistungen erbringen, jeweils als Gewinnspanne berücksichtigen. Welche Gewinnspanne die EU-Kommission als angemessen ansieht, geht aus dem Unionsrahmen nicht hervor und eröffnet somit einen gewissen Spielraum. In der Praxis werden Gewinnspannen von 2 – 5 %, teilweise sogar bis zu 10 % angesetzt.

Vor- und Nachkalkulation

Im Rahmen der Vorkalkulation wird ein beihilferechtlich nicht zu beanstandender Angebotspreis ermittelt. Entscheidend ist aber, ob am Ende tatsächlich eine Quersubventionierung des wirtschaftlichen durch den nichtwirtschaftlichen Bereich vermieden wird. Zur Überprüfung müssen im Rahmen der Nachkalkulation die tatsächlich angefallenen Ist-Kosten und Ist-Erlöse einander gegenübergestellt werden.

Als Ergebnis der Nachkalkulation sollte sich im besten Fall ein Gewinn für das jeweilige wirtschaftliche Projekt ergeben. Dies ist aber – wie bei jeder wirtschaftlichen Tätigkeit – keinesfalls sichergestellt und unterliegt dem üblichen unternehmerischen Risiko.

Hieraus ergibt sich die Frage, ob es aus beihilferechtlicher Sicht erforderlich ist, dass sämtliche wirtschaftliche Projekte jeweils mit einem angemessenen Gewinn abschließen müssen oder ob es ausreicht, dass der wirtschaftliche Bereich insgesamt mit einem Gewinn abschließt, also eine Quersubventionierung innerhalb dieses Bereiches zulässig ist. Letzteres ist vor dem Hintergrund der Zielsetzung des Beihilferechts zu bejahen, schließlich geht es einzig und allein darum, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit nicht durch den nichtwirtschaftlichen öffentlich finanzierten Bereich subventioniert wird.

Nachweis und Dokumentation der Trennungsrechnung

Der Unionsrahmen enthält in Abschnitt 2.2.1. die Möglichkeit, den Nachweis der korrekten Trennung von Kosten und Erlösen im Jahresabschluss vorzunehmen. Hierzu bietet sich aus Gründen der Praktikabilität die Darstellung einer Trennungsrechnung im Anhang als Bestandteil des handelsrechtlichen Jahresabschlusses an. Andere Möglichkeiten der Darstellung sind aber auch möglich – je nach Gebräuchen des Bundeslandes und der Hochschule bzw. Forschungseinrichtung.

Als Bestandteil des Jahresabschlusses unterliegen der Anhang und somit auch die Trennungsrechnung ggf. einer Prüfung durch einen Abschlussprüfer. Dies trägt zur Erhöhung der Sicherheit in Bezug auf die beihilferechtskonforme wirtschaftliche Tätigkeit von Hochschulen und staatlich finanzierten Forschungseinrichtungen bei.

Fazit

Die Leitungen der Forschungseinrichtungen und Hochschulen müssen sich mit der EU-beihilferechtlichen Trennungsrechnung beschäftigen. Hier wird viel Geld bewegt. Das Risiko eines Verstoßes gegen das Beihilfeverbot ist hierbei groß. Hochschulen bzw. überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanzierte Forschungseinrichtungen, die auch wirtschaftlich tätig sind, müssen die Kosten und Erlöse der beiden Tätigkeitsformen mittels einer Trennungsrechnung eindeutig voneinander abgrenzen. Nur auf diese Weise kann eine Quersubventionierung der wirtschaftlichen durch die nichtwirtschaftliche Tätigkeit vermieden werden. Wer seine internen Prozesse, seine Buchhaltung, die Kalkulation von Auftragsforschung u. ä. auf das EU-Beihilferecht einstellt und zuständige Mitarbeiter entsprechend schult, bekommt das Risiko einer Quersubventionierung gut in den Griff. Die wenig konkreten Vorgaben der EU-Kommission zur Trennungsrechnung sollten dabei nicht als Nachteil angesehen werden oder zur Verunsicherung beitragen, sondern vielmehr zur Ausübung von Ermessenspielräumen genutzt werden.

Deutschland und Europa

Der aktualisierte „Leitfaden zur Unterscheidung wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit von Hochschulen“ der KMK

Am 01.01.2007 ist der „Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation“ (FuE-Rahmen) in Kraft getreten. Damit ist die grundsätzliche Privilegierung von nicht gewinnorientierten Hochschul- und Forschungseinrichtungen entfalle. Hochschulen und Forschungseinrichtungen unterliegen damit ausdrücklich dem Rechtsrahmen des EU-Beihilferechts. Am 27.06.2014 hat die EU-Kommission einen aktualisierten „Unionsrahmen für staatliche Beihilfen zur Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation“ (FuE-Rahmen) veröffentlicht.

Die staatliche Finanzierung von wirtschaftlicher Tätigkeit unterfällt dem Beihilfeverbot, während die staatliche Finanzierung der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit zulässig ist. Infolgedessen müssen die Hochschulen und Forschungseinrichtungen beide Tätigkeitsformen in Bezug auf Kosten und Finanzierung anhand der sog. Trennungsrechnung eindeutig voneinander trennen, um Quersubventionierungen zu vermeiden (siehe Beitrag zur Trennungsrechnung in diesem Newsletter). Die wirtschaftliche Tätigkeit soll nicht durch den nichtwirtschaftlichen öffentlich finanzierten Bereich subventioniert werden. Zur praktischen Umsetzung der Trennungsrechnung wurde den Hochschulen vom Sekretariat der ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland (Kultusministerkonferenz) länderübergreifend der Leitfaden „Analyseraster zur Unterscheidung wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeiten von Hochschulen“ (Stand 28. September 2012) an die Hand gegeben. Nach der Aktualisierung des FuE-Rahmens 2014 hat die Kultusministerkonferenz am 21./ 22. September 2017 einen aktualisierten Leitfaden beschlossen. Zwar handelt es sich „nur“ um einen Leitfaden, der keine rechtliche Verbindlichkeit besitzt, dennoch beinhaltet er interessante Aussagen für die Hochschulpraxis. Das EU-Beihilferecht bleibt stets in Bewegung und jede Auslegungshilfe – in welcher Form auch immer – wird von der Praxis wohlwollend entgegengenommen. Wir zeigen Ihnen, welchen Inhalt der (aktualisierte) Leitfaden hat und welchen Nutzen er für die Praxis bringen kann.

Was regelt der Leitfaden?

Der Leitfaden bezweckt die „Einführung in die Konzeption des europäischen Beihilferechts“ und dient zur Orientierung bei der „beihilferechtlichen Einordnung/Bewertung“ in die Kategorien nichtwirtschaftlich und wirtschaftlich im Rahmen staatlicher Förderung von Forschungs-, Entwicklungs- und Innovationstätigkeiten. Adressaten des Leitfadens sind explizit Hochschulen als Einrichtungen für Forschung und Wissensverbreitung. Der Leitfaden ergänzt bzw. konkretisiert damit die bestehenden europarechtlichen Anwendungshilfen im Bereich Forschung und Entwicklung: Den FuE-Rahmen einerseits und die Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe andererseits.

Nach allgemeinen beihilferechtlichen Ausführungen befindet sich neu im aktualisierten Leitfaden der Hinweis, welche zwei wesentlichen Anforderungen das EU-Beihilferecht an die staatliche Förderung von Hochschulen stellt. Die erste Anforderung ist die Erstellung einer Trennungsrechnung (siehe dazu Beitrag zur Trennungsrechnung in diesem Newsletter). Diese dient als Nachweis der Beschränkung der öffentlichen Finanzierung auf den nichtwirtschaftlichen Bereich (Verbot der Quersubventionierung). Außerdem muss sorgfältig ermittelt werden, ob ein Marktpreis existiert, wobei hierzu regelmäßig Recherchen – beispielsweise hinsichtlich der Stundensätze privater Anbieter – durchgeführt werden sollten (siehe hierzu ebenfalls Beitrag zur Trennungsrechnung in diesem Newsletter). Das hieraus gewonnene Ergebnis muss zudem dokumentiert werden.

Um eine Trennungsrechnung erfolgreich durchführen zu können, ist es im ersten Schritt für die Hochschulen zwingend erforderlich, wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Tätigkeiten eindeutig zu identifizieren. Der Leitfaden gibt hierfür Hinweise. Grundlage zur Abgrenzung wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeiten ist dabei allein das Unionsrecht und nicht das nationale (Steuer-) Recht. Wann eine Bildungsleistung wirtschaftlicher Natur ist, hänge von einer etwaigen Gewinnerzielungsabsicht des Anbieters, der jeweiligen nationalen Organisation des Bildungssektors und dem Vorhandensein eines öffentlichen Interesses an dem jeweiligen Leistungsangebot ab. Übertragen auf entgeltfinanzierte Bildungsangebote privater Hochschulen ergebe sich daraus, dass zur Bestimmung, ob diese eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, danach zu fragen ist, ob und wie diese in das staatliche Bildungs- und Kontrollsystem eingebunden sind.

Angesichts der Komplexität der Materie ist in dem aktualisierten Leitfaden kein Prüfschema wie im alten Analyseraster mehr enthalten. Stattdessen ist eine tabellarische Einordung typischer Leistungen von Forschungseinrichtungen als wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Tätigkeit aus den Bereichen Lehre, Forschung und sonstige Aktivitäten vorgesehen. Der Leitfaden selbst enthält den wichtigen Hinweis, dass sich angesichts der in der Praxis vorhandenen zahlreichen Gestaltungsoptionen ein abschließender Katalog mit rechtlich eindeutiger Abgrenzung der beiden Tätigkeitsbereiche nicht aufstellen lässt. Es wird klargestellt, dass es sich nur um eine „indikative und unverbindliche Bewertungsvorschläge zur ersten Orientierung“ handelt, die keinesfalls eine sorgfältige beihilferechtliche Prüfung des Einzelfalls entbehrlich machen.

Fazit

Der Leitfaden gibt mit seiner Auflistung von zahlreichen Fallbeispielen eine erste Orientierung bei der Abgrenzung von nichtwirtschaftlicher und wirtschaftlicher Tätigkeit. Es handelt sich dabei nur um indikative Bewertungsvorschläge. Eine verbindliche Zuordnung ist angesichts der dynamischen Entwicklung des EU-Beihilferechts und der in der Praxis vorhandenen zahlreichen Gestaltungsoptionen auch nicht möglich. Eine solche ist nur im Wege einer ordnungsgemäßen beihilferechtlichen Prüfung anhand der konkreten Umstände und des Inhalts der Dienstleistung/ Tätigkeit im Einzelfall möglich.

Deutschland und Europa

Professorenmehrheit als Hindernis guter Hochschul-Governance?

Ende 2016 hat das Urteil des Verfassungsgerichtshofs für das Land Baden-Württemberg (Urt. v. 14.11.2016 – Az.: 1 VB 16/15) die Hochschullandschaft aufgewühlt. In dem Urteil haben die Richter die Regelungen des Landeshochschulgesetzes Baden-Württemberg (LHG) teilweise für verfassungswidrig erklärt. Die Regelungen zur Wahl und Abwahl von Hochschulrektoren und Mitgliedern des Rektorats wurden aufgrund einer Verletzung der Wissenschaftsfreiheit der Professoren beanstandet. Das LHG sah hierfür vor, dass der Senat und der Hochschulrat, welchem auch externe Experten angehören, gemeinsam entscheiden. Dieser Vorgehensweise erteilten die Richter eine Absage: dem Einfluss der Hochschullehrer müsse „entscheidendes“ Gewicht zu kommen.

Das hierzu passende Oberthema „Hochschul-Governance“ ist ständiger Gegenstand grundlegender Diskussionen im Zusammenhang mit der Hochschulorganisation – das Urteil zur Professorenmehrheit hat dieser Diskussion allerdings neue Dynamik und Schärfe verliehen. Begriffe wie Wissenschaftsfreiheit, Machtbalance, Modernisierung und Gefährdung des Wissenschaftsbetriebs kursieren in diesem Zusammenhang immer wieder. Aber was steckt hinter dieser Diskussion und wie wurde auf das Urteil reagiert? Wir geben Ihnen einen Überblick.

Was spricht eigentlich gegen die Professorenmehrheit?

Josef Lange, unter anderem ehemaliger Generalsekretär der Hochschulrektorenkonferenz und Hochschulrat, analysiert die derzeitige Situation der Hochschulen in einem Interview mit Jan-Martin Wiarda als eine, die „gefährlich nah heran an die damalige Ordinarienuniversität“ reiche. Das Problem seien nicht starke Hochschulräte, sondern die zurückgekehrte „Professorenmehrheit“. Quasi das Gegenteil von dem, was die Stuttgarter Richter in ihrem Urteil zum Ausdruck brachten. Eine zunächst provokant anmutende Aussage. Was aber ist das „Problem“ mit der sog. „Professorenmehrheit“?

Hochschullehrer genießen unbestritten besonderen verfassungsrechtlichen Schutz in ihrer Berufsausübung. Die Wissenschaftsfreiheit ist ein herausragend wichtiges und ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistetes Grundrecht. Hieraus erwächst sowohl der Anspruch als auch die Pflicht der Hochschullehrer, in Belangen der Hochschulorganisation mitzuwirken. Die entscheidende Frage ist jedoch, ob Hochschullehrern im Vergleich zu anderen Hochschulorganen auch ein „entscheidendes Gewicht“ in hochschulorganisatorischen Fragen zukommen soll. Den Kritikern der Professorenmehrheit geht es dabei nicht darum, einen „Machtkampf“ gegen die Hochschullehrer und deren Mehrheit zu führen. Im Kern der Diskussion geht es darum, dass ein ausgewogenes Entscheidungsverhältnis zwischen den einzelnen Hochschulorganen besteht, um beispielsweise Fragen der strategischen Ausrichtung oder unternehmerischen Aspekten der Hochschulen im modernen Wissenschaftsbetrieb angemessen begegnen zu können. Gerade hierzu bedarf es auch eines handlungs- und entscheidungsfähigen Hochschulrats. Die Entscheidungsmacht den Professoren zu übertragen, erachten die Kritiker als hinderlich für eine moderne und strategisch ausgerichtete Hochschul-Governance.

Was passiert jetzt?

Das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst des Landes Baden-Württemberg hat bereits einen Entwurf zum „Gesetz zur Weiterentwicklung des Hochschulrechts (HRWeitEG)“ entwickelt, welcher am 19.09.2017 vom Kabinett freigegeben wurde. Ziel des HRWeitEG ist es insbesondere, die Vorgaben des baden-württembergischen Verfassungsgerichtshofs zu den Leitungsstrukturen und Entscheidungsmodalitäten in den Hochschulgremien umzusetzen. Das Gericht hat dem Gesetzgeber eine Frist bis zum 31.03.2018 gesetzt.

Ausweislich der Gesetzesbegründung soll die Machtbalance zwischen Rektorat, Senat und Hochschulrat nicht durch eine Änderung der Kompetenzverteilung herbeigeführt werden. Vielmehr soll die Gremienzusammensetzung, die Wahl und die vorzeitige Amtsbeendigung der Rektoratsmitglieder neu geregelt werden. Die Hochschulen sollen ihre Grundordnung so anpassen, dass die gewählten Vertreterinnen und Vertreter der Hochschullehrerschaft in Zukunft die Mehrheit der Stimmen innehaben. Hierdurch ist es fortan nicht mehr möglich, Rektoratsmitglieder gegen die Stimmen der Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer zu wählen. Für die Abwahl von Rektoratsmitgliedern wird ein neues Verfahren festgelegt: Eine Abwahl kann nur erfolgen, wenn die absolute Mehrheit der Hochschullehrerschaft sowie mindestens die Hälfte der Fakultäten für eine vorzeitige Amtsbeendigung stimmen. Eine Abwahl soll nur in dem Fall erfolgen können, in welchem „breite Unzufriedenheit“ in der Hochschullehrerschaft herrscht. Die Regelungen sollen vor allem in einem neuen § 18a LHG (Abwahl durch die Gruppe der Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer) Niederschlag finden und insgesamt acht Absätze umfassen.

Baden-Württemberg ist im Übrigen nicht das einzige Land, welches ihr Hochschulgesetz in diesem Zusammenhang überarbeitet. Auch Thüringen hat bereits einen Gesetzentwurf entwickelt, wählt im Vergleich zu Baden-Württemberg hingegen eine andere Lösung: Stärkung der paritätischen Entscheidungsstrukturen. Außerdem soll bei allen Fragen, die Forschung und Lehre unmittelbar betreffen, „die Hochschullehrermehrheit durch Einbindung weiterer Mitglieder aus der Gruppe der Hochschullehrer in den Entscheidungsprozess“ gewährleistet werden. Auch hier wird die Position der Hochschullehrer erkennbar verstärkt.

Fazit

Es ist viel Bewegung in der Diskussion rund um die Hochschul-Governance. Rechtsprechung, Gesetzgebung und Wissenschaftler befinden sich in einer regen Diskussion, in welcher ein Konsens zum momentanen Zeitpunkt noch nicht wirklich in Sicht ist. Die voraussichtliche Lösung Baden-Württembergs findet bisher Anklang, da die vom Verfassungsgerichtshof geforderte Professorenmehrheit zwar gesetzgebungstechnisch umgesetzt wurde, die faktischen Auswirkungen aber weitgehend abgemildert wurden. Die Rektorate sollen nach Ansicht der Ministerin Theresia Bauer weiterhin handlungsfähig bleiben und keine Kompetenzen einbüßen.

Das Urteil des Verfassungsgerichtshofs Baden-Württembergs ist allerdings noch nicht der Weisheit letzter Schluss: Das Verfahren ist nach unserer Kenntnis noch beim Bundesverfassungsgericht anhängig. Ein Urteil wird im Laufe des nächsten Jahres erwartet. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass die Entscheidung in Karlsruhe anders ausfällt, als die in Stuttgart. Wir bleiben natürlich dran und berichten, sobald es Neuigkeiten gibt.

Deutschland und Europa

Änderung der Förderrichtlinie Sachsens

Das Sächsische Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr hat die „Richtlinie zur Erhöhung der technologischen Leistung der sächsischen Wirtschaft“ (RL Landes-Technologieförderung) geändert. Im Rahmen der Beteiligung an der Erstellung einer Studie zum Förderbedarf und den Fördervoraussetzungen haben die KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH – unser Team hat dabei vor allem die beihilferechtliche Würdigung vorgenommen – an der Neugestaltung der Förderrichtlinie mitgewirkt. Wir zeigen Ihnen, welche Neuerungen und Fördermöglichkeiten sich nun ergeben.

Was ist neu?

Kern der neuen Fassung ist der in Ziff. II eingefügte Abschnitt G: Investitionen gemeinnütziger externer Industrieforschungseinrichtungen. Hinsichtlich solcher Investitionen legt die Förderrichtlinie alle konkreten Fördervoraussetzungen sowie den Förderungszweck in den Nummern 1 bis 8 fest. Letzterer besteht darin, die Innovationskraft der sächsischen Wirtschaft über externe Industrieforschung zu stärken. Dabei wird besonderes Augenmerk auf gemeinnützige externe Forschungseinrichtungen gelegt, welche grundlegende Ergebnisse aus Forschung und Entwicklung in diskriminierungsfreier Weise der Allgemeinheit zur Verfügung stellen. Förderungsgegenstand sind investive Vorhaben zur Verbesserung der wissenschaftlich-technischen Infrastruktur, wozu auch die Bauinfrastruktur gehört. Die Antragsberechtigung erstreckt sich auf alle rechtlich selbstständigen gemeinnützigen Forschungseinrichtungen, welche in Sachsen ansässig sind und das geförderte Vorhaben auch dort durchführen ohne dabei bereits anderweitig von öffentlichen Stellen gefördert zu werden.

Als förderfähig erklärt die Richtlinie Ausgaben für:

  • die Anschaffung beziehungsweise Herstellung der zum Investitionsvorhaben zählenden Wirtschaftsgüter des Sachanlagevermögens (hierzu gehören beispielsweise Gebäude, Maschinen, Geräte, Instrumente und Ausrüstungen),
  • die Anschaffung beziehungsweise Herstellung für Wirtschaftsgüter, die zur FuE-Grundausstattung zählen,
  • Baumaßnahmen im Zusammenhang mit Ausbau-, Umbau-, Sanierungs-, und Renovierungsinvestitionen sowie
  • Maßnahmen zum Ersatz oder zur Modernisierung vorhandener Maschinen, Geräte, Instrumente und Ausrüstungen.

Weiter legt die Richtlinie fest, dass sich die Förderung auf den Anteil an den zuwendungsfähigen Ausgaben bezieht, welcher für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten genutzt wird. Zur Bestimmung, welche Tätigkeiten als wirtschaftlich bzw. nichtwirtschaftlich einzustufen sind, wird auf Rn. 19 des „Unionsrahmens für staatliche Beihilfen zur Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation“ verwiesen. Hinsichtlich der Verfahrensweise sei darauf hingewiesen, dass die Förderanträge jederzeit gestellt werden können und der Zuwendungsgeber die Möglichkeit hat, konkrete Aufrufe zu initiieren, welche einen bestimmten Stichtag zur Einreichung von Förderaufträgen beinhalten.

Im Übrigen wurde im Zuge der Änderung der Förderrichtlinie auf der Grundlage der angefertigten Studie auch das dazugehörige Förderkonzept „Investitionsförderung IFE Sachsen“ angepasst. Hierzu wurde der neue Förderbaustein „Förderung von Investitionen gemeinnütziger externer Industrieforschungseinrichtungen“ als Abschnitt G in das bestehende Förderkonzept integriert.

Bedeutung für die Praxis

Der neu geschaffene Abschnitt zur Förderung gemeinnütziger externer Industrieforschungseinrichtungen eröffnet einen großen potenziellen Förderbereich für in Sachsen ansässige Forschungseinrichtungen. Voraussetzung ist jedoch das Vorhandensein einer EU-beihilferechtlichen Trennungsrechnung (Beitrag in diesem Newsletter), wenn die Forschungseinrichtung auch wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt.

Deutschland und Europa

Quereinsteigerprogramme für Lehrer auf dem Prüfstand?

Der Lehrermangel in Deutschland wird breit medial diskutiert. Mehr als 3.000 Stellen sind bundesweit unbesetzt. Eine der Ursachen stellt die fortschreitende Pensionierungswelle in der Lehrerschaft dar. Wenngleich die verschiedenen Schulformen unterschiedlich stark vom Lehrermangel betroffen sind, stellt dies sowohl das Schulwesen als auch die (universitäre) Ausbildung insgesamt vor große Herausforderungen. Um dieser Problematik zumindest kurzfristig Herr zu werden, greifen Schulen bzw. auch die Ministerien der Länder auf verschiedenste Maßnahmen zurück, um möglichst viele der offenen Stellen zu besetzen: Wiedereinstellung bereits pensionierter Lehrkräfte, Seiten- bzw. Quereinsteigerprogramme und auch die frühzeitige „Integration“ von Lehramtsstudierenden.

Urteil des VG Koblenz zum Quereinstieg

Die Beschäftigung von Quereinsteigern wurde nun auch Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung durch das Verwaltungsgericht Koblenz (VG Koblenz, Urt. v. 05.01.2017 – Az. 4 K 183/17.KO).

Die Klägerin ist staatlich anerkannte Erzieherin und erlangte Anfang 2007 die kirchliche Bevollmächtigung zur Erteilung evangelischen Religionsunterrichts. Ein entsprechendes Lehramtsstudium oder sonstiges wissenschaftliches Studium absolvierte die Klägerin zwar nicht, besuchte hingegen mehrere Fortbildungskurse, welche die Erteilung von Religionsunterricht beinhalteten. In den Jahren 2005 bis 2007 arbeitete die Klägerin an einer berufsbildenden Schule als Vertretungskraft und anschließend als pädagogische Fachkraft an einer evangelischen Schule sowie nebenamtlich als Lehrkraft im Gestellungsverhältnis an einer staatlichen Grundschule. Schließlich wollte die Klägerin als Lehrkraft an einem staatlich anerkannten privaten Gymnasium tätig werden. Das Gymnasium beantragte diesbezüglich im Oktober 2015 bei der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) die Erteilung einer Beschäftigungsgenehmigung für die Klägerin, welche jedoch durch die ADD versagt wurde. Den darauf folgenden Antrag der Klägerin selbst, sowie der gegen die Versagung eingelegte Widerspruch blieben allerdings ebenfalls erfolglos, sodass die Klägerin Klage erhob.

Die Klage hatte keinen Erfolg – die Beteiligten können jedoch Zulassung der Berufung beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragen.

Aus den Gründen

Das Privatschulgesetz des Landes Rheinland-Pfalz fordert für die Erteilung von Religionsunterricht an einem privaten Gymnasium grds. eine fachliche, pädagogische und unterrichtspraktische Ausbildung. Da die Klägerin weder ein wissenschaftliches Studium an einer Hochschule absolviert noch mit einer sonstigen Prüfung ihre wissenschaftlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nachgewiesen oder eine sonstige vergleichbare Aus- oder Fortbildung abgelegt hat, lägen die Voraussetzungen zur Erteilung der Beschäftigungsgenehmigung hier nicht vor. Die Möglichkeit, auf eine „klassische“ Lehramtsausbildung zu verzichten, bestehe nur dann, wenn die für die Beschäftigung vorgesehenen Anforderungen durch „sonstige Leistungen“ nachgewiesen werden. Bei der Klägerin sei dies allerdings nicht der Fall. Weder habe sie ein wissenschaftliches Studium absolviert noch in einer Prüfung ihre wissenschaftlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nachgewiesen oder eine vergleichbare Aus- oder Fortbildung durchlaufen. Die von der Klägerin besuchten Fortbildungskurse entsprechen demnach nicht den Anforderungen des Gesetzes.

Bedeutung für die Praxis

Das Urteil des VG Koblenz hat im Kern eine klare Aussage: Trotz Lehrermangel kein Verzicht auf ein Mindestmaß an wissenschaftlicher Ausbildung des Lehrpersonals. Dennoch betonen die Richter wie auch das Gesetz, dass es durchaus nicht zwingend der klassischen Lehramtsausbildung bedarf, um unterrichtend an Schulen tätig werden zu dürfen. Die Möglichkeit durch „sonstige Leistungen“ die Lehrtätigkeit auszuüben, wird eine entscheidende Rolle im Kampf gegen den Lehrermangel sein. Entsprechende Programme in einigen Bundesländern (zB in Sachsen) in Kooperation mit den Hochschulen wurden geschaffen und bieten eine vielversprechende Lösung des personellen Engpasses auch unter Berücksichtigung der wissenschaftlichen Anforderungen an die Ausbildung des „Quereinsteiger-Personals“.

Rechtsprechung

VGH Mannheim: Weiterbeschäftigung als Hochschulkanzler aufgrund einer einstweiligen Anordnung gegen das Land Baden-Württemberg

Nach Ablauf eines befristeten Beamtenverhältnisses als Hochschulkanzler fordert der ehemalige Amtsinhaber eine Verbeamtung auf Lebenszeit. Bis zur Klärung der Hauptsache beantragt dieser eine vorläufige Weiterbeschäftigung bzw. die Untersagung einer anderweitigen Besetzung der Stelle – zu Recht? Mit dieser Thematik hat sich der Verwaltungsgerichtshof Mannheim (VGH Mannheim, Beschl. v. 19.07.2017, AZ.: 4 S 1433/17) auseinander gesetzt.

Worum geht es?

Der Antragsteller beansprucht das Recht auf Umwandlung seines abgelaufenen Beamtenverhältnisses auf Zeit in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis als Hochschulkanzler. Eine Verbeamtung auf Zeit gem. § 17 Abs. 2 Landeshochschulgesetz Baden-Württemberg (LHG BW) sei verfassungswidrig. Bis zur Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit verlangt der ehemalige Amtsinhaber eine einstweilige Anordnung auf (vorläufige) Wiedereinstellung als Kanzler bzw. auf Untersagung, die Stelle neu zu besetzen. Dieser Antrag wurde im Vorwege durch das Verwaltungsgericht (VG) aufgrund eines fehlenden Anordnungsanspruchs abgelehnt.

Der Antragsteller erhob gegen den erstinstanzlichen Beschluss Beschwerde, über welche nun der VGH Mannheim zu entscheiden hatte.

Was entschied das Gericht?

Die Beschwerde des Antragstellers hatte keinen Erfolg. Die Ablehnung des Anordnungsanspruchs durch das VG wurde als im Ergebnis zutreffend beurteilt.

Aus den Gründen

Die Weiterbeschäftigung des Kanzlers lässt sich nach dem VGH weder aus der Verfassung noch der einfachen Gesetze herleiten. Zudem sind keine Nachteile erkennbar, die einen Anordnungsgrund oder eine Vorwegnahme der Hauptsache begründen würden. Auch vorliegende Gründe zur Untersagung der Weiterbeschäftigung verneint der VGH.

Verfassungsrechtlicher Anspruch zur (vorläufigen) Weiterbeschäftigung

Art. 33 Abs. 4 Grundgesetz (GG) sieht vor, dass „die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse […] als ständige Aufgabe […] zu übertragen“ sind. Die Herleitung eines Rechts zur Weiterbeschäftigung aufgrund dieses Gesetzes verneint der VGH mit Verweis auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes, nachdem der Art. 33 Abs. 4 GG lediglich im öffentlichen Interesse besteht und nicht als individuelles Recht angesehen werden kann. Der Antragsteller hat nach Art. 33 Abs. 2 GG lediglich einen Anspruch auf Teilnahme am Bewerbungsverfahren, nicht auf das öffentliche Amt selbst.

Die Entscheidung über die angenommene Verfassungswidrigkeit der Verbeamtung auf Zeit ist für den Antragsteller unerheblich. Die Ernennung bliebe auch bei Feststellung der Verfassungswidrigkeit wirksam. Der VGH verweist auf weitere Urteile, nach denen sich eine Umwandlung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht automatisch aus der verfassungswidrigen Ernennung auf Zeit ergibt. Die Nichtigkeit der Ernennung als Folge ergibt sich nur soweit das Gesetz dies explizit anordnet.

Einfachgesetzlicher Anspruch zur (vorläufigen) Weiterbeschäftigung

Der Antragsteller begehrt die Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit. Aus dem Beamtenstatusgesetz lässt sich jedoch kein Recht des Einzelnen auf eine bestimmte Art von Beamtenverhältnis herleiten. Die vom Antragsteller gewünschte Amtszeitverlängerung bzw. Neueinstellung ist grundsätzlich möglich, setzt jedoch eine entsprechende Wahlentscheidung voraus.

Die gesetzlichen Regelungen bezüglich des Amts des Hochschulkanzlers im LHG BW sehen neben dem o.g. Wahlerfordernis auch eine zeitliche Befristung des Amtes vor. Diese Maßnahmen dienen dem Schutz der im Grundgesetz garantierten Wissenschaftsfreiheit. Ohne diese verstärke sich die kompetenzmäßig übergewichtige Position des Rektorats gegenüber dem Senat. Der Antragsteller bringt in seiner Beschwerde vor, dass die zeitliche Befristung des Amtes gem. § 17 Abs. 2 LHG BW verfassungswidrig sei. Der VGH entgegnet, dass selbst bei angenommener Verfassungswidrigkeit der zeitlichen Befristung weiterhin das Wahlerfordernis nach § 18 LHG BW besteht. Die Legitimation zur Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung über die gesetzlich geregelte Amtszeit hinaus kann nicht aus der ersten Wahl hergeleitet werden. Die damals Wahlberechtigten konnten bei Stimmabgabe nicht mit einer Verlängerung – bis hin zu einer lebenslangen Verbeamtung – rechnen. Somit kann dies auch nicht als deren Wählerwille deklariert werden. Zudem bedarf jede Ernennung in ein Beamtenverhältnis der Aushändigung einer neuen Urkunde mit Nennung der Art des Beamtenverhältnisses sowie der Dauer. Aufgrund dieses Formerfordernisses kann die in der Urkunde genannte Dauer ohne eine Ernennung nicht – auch nicht vorläufig – verlängert werden.

Anspruch zur (vorläufigen) Weiterbeschäftigung aufgrund drohender Nachteile

Die Annahme eines Anspruchs oder die Vorwegnahme der Hauptsache aufgrund drohender Nachteile scheiden aus. Der Antragsteller konnte Gründe dafür nicht glaubhaft darlegen. Der Antragsteller war vor Amtsantritt in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis zum Land. Damit steht ihm gem. § 17 Abs. 7 LHG BW das Recht auf eine mindestens vergleichbare Beschäftigung im Landesdienst nach Ablauf der Amtszeit zu. Nachteile gegenüber seiner vorherigen Beschäftigung vor der Verbeamtung auf Zeit entstehen demzufolge nicht. Diese rechtliche Möglichkeit hat der Antragsteller aus eigener Entscheidung nicht genutzt.

Ein sog. Folgenbeseitigungsanspruch scheidet ebenfalls aus. Voraussetzungen für einen solchen Anspruch ist ein hoheitlicher Eingriff, durch den der Antragsteller in seinem Recht verletzt wird. Die Forderung des Antragstellers nach Verbeamtung auf Lebenszeit übersteigt den Status als Beamter auf Zeit. Folgenbeseitigungen dürfen mangels gesetzlicher Regelung jedoch nicht über den ursprünglichen Status hinausgehen. Der Antragsteller wird durch die Rückkehr in seinen vorherigen Status nach Ablauf der Amtszeit somit nicht in seinen Rechten verletzt. Weiterhin waren dem Antragsteller die zeitliche Begrenzung der Verbeamtung und die anschließenden Beschäftigungsmöglichkeiten bekannt bzw. hätte er diese kennen können. Er hat sich eigenverantwortlich für den Antritt der Stelle entschieden. Es liegen keine rechtfertigenden Gründe für einen nachträglichen Ausgleich der Folgen vor.

Tatsächlich begehrt der Antragsteller zudem keine vorläufige Maßnahme. Durch Wiedereinstellung aufgrund einer einstweiligen Anordnung wäre das Hauptsacheverfahren aufgrund der Vorwegnahme der Entscheidung überflüssig. Die Erfüllung der Forderung des Antragstellers gelingt nur durch eine statusbegründende Ernennung zum Beamten. Das Fortbestehen eines solchen Beamtenverhältnisses kann nicht vom Ausgang eines Verfahrens abhängig gemacht werden. Die Voraussetzungen für eine solche ausnahmsweise Vorwegnahme der Hauptsache sind nur gegeben, sofern durch Abwarten auf die Entscheidung des Hauptverfahrens schwerwiegende und irreparable Nachteile für den Antragsteller entstehen sowie eine hohe Wahrscheinlichkeit für den erfolgreichen Ausgang des Verfahrens besteht. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Folgen einer verfassungswidrigen Verbeamtung auf Zeit sind nicht eindeutig festgelegt, somit ist es auch nicht ersichtlich, ob die entstehenden Nachteile für den Antragsteller irreparabel wären.

Die Verpflichtung zu vorläufiger Weiterbeschäftigung ist als Verbeamtung auf Zeit zu werten. Bei angenommener Verfassungswidrigkeit würde das Gericht somit zu einer unerlaubten Handlung verpflichten. Dieses Vorgehen liegt dem Gericht fern. Bei vom Antragsteller angenommener Verfassungswidrigkeit liegt es dem Gericht zudem fern, zu dieser entsprechend nicht gestatteten Verbeamtung auf Zeit – in Form einer vorläufigen Weiterbeschäftigung – zu verpflichten. Dies wäre insbesondere der Fall, sofern Möglichkeiten bestünden, die Besetzung der Kanzlerstelle bis zur Entscheidung der Hauptsache bzw. Neuregelung der Gesetzesvorschrift zu überbrücken.

Untersagung der Wiederbesetzung

Voraussetzung für die Untersagung der Wiederbesetzung ist eine fehlerhafte Durchführung des bisherigen Entscheidungsverfahrens über die Ernennung des Antragstellers zum Beamten auf Lebenszeit. Nach Ansicht des VGH konnte der Antragsteller Fehler im bisherigen Verfahren nicht hinreichend belegen. Bei derzeitiger Sachlage sei zudem keine Erfolgsaussicht für den Antragsteller erkennbar. Wie bereits vom VG zutreffend dargestellt sind damit die Voraussetzungen für eine Untersagung der Wiederbesetzung nicht gegeben. Zudem sei nicht erkennbar, dass ein eventueller Anspruch aus dem Hauptverfahren aufgrund einer Neubesetzung des Amtes untergehen würde.

Bedeutung für die Praxis

Der Beschluss zeigt neben der Ablehnung der Forderung einer einstweiligen Anordnung auch eine Tendenz hinsichtlich des Hauptsacheverfahrens. Der VGH betont die „vom Antragsteller angenommene Verfassungswidrigkeit“ wiederholt. Durch den Verweis auf das Wahlerfordernis sowie der Verneinung entstehender Nachteile zeigt das Gericht seine Skepsis an der Verfassungswidrigkeit des § 17 Abs. 2 LHG BW. Die Möglichkeit zur Verbeamtung auf Zeit stärkt die Hochschulen in ihrem Gestaltungsspielraum. Im Falle der Erklärung der Verfassungswidrigkeit könnte dies zahllose weitere Klagen nach sich ziehen. Eine Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wissenschaftsfreiheit wäre damit unausweichlich.

Rechtsprechung

BVerwG zur Entziehung des Doktorgrads wg. Täuschung und Straffälligkeit

Immer wieder beschäftigen sich Verwaltungsgerichte mit Fällen des Entzugs des Doktorgrades. Im Zuge der Digitalisierung und den sich hieraus ergebenden Möglichkeit der Kontrolle von Dissertationen haben sich Interessengruppen gebildet, die es sich zur Aufgabe gemacht haben, Plagiatsfälle zu „entlarven“. Mit der Thematik der Entziehung des Doktorgrades hat sich das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteile v. 21.06.2017 – Az. 6 C 3/16 und 6 C 4/16) in zwei Urteilen gewidmet. Wir fassen Ihnen die wesentlichen Aussagen beider Entscheidungen zusammen.

Worum geht es?

Verfahren hinsichtlich Plagiatsstellen

Im ersten Verfahren handelte es sich um eine ehemalige Politologie-Studentin, die im Jahr 1980 das Studium mit dem Abschluss Magistra Artium (M.A.) abschloss. Im Anschluss fertigte die Klägerin eine Dissertation an und erlangte im November 1986 den entsprechenden Doktorgrad. Im Oktober 1990 wurde jedoch durch die Universität eine Kommission eingesetzt, die die Vorwürfe prüfen sollte, dass die Dissertation Plagiatsstellen enthalte. In seinem Abschlussbericht stellte die Kommission „gravierende methodische Mängel“ sowie „Verstöße gegen das Gebot richtigen Zitierens“ fest. Gleichwohl konstatierte die Kommission, dass dieses Handeln nicht auf Vorsatz sondern auf Nachlässigkeit beruhe und die Dissertation abgesehen von diesen Mängeln eine „anerkennenswerte These“ beinhalte. Daher sah die Kommission keinen Anlass gegen die bestehenden Vorwürfe einzuschreiten – der Dekan teilte der Klägerin diese Feststellungen durch Schreiben mit.

Im Jahr 2011 kamen „neue“ Vorwürfe zum Vorschein: Die Plattform „VroniPlag“ überprüfte die Dissertation auf elektronischem Wege und kam zu dem Ergebnis, dass bei ca. 47% der Seiten der Dissertation wörtliche oder umformulierte Passagen nicht ordentlich kenntlich gemacht wurden. Daraufhin wurden erneute Ermittlungen durch den Promotionsausschuss eingeleitet und festgestellt, dass ungefähr 40% der Seiten Plagiatsstellen enthalten. Von diesen insgesamt 327 Plagiatsstellen wurden bei der früheren Überprüfung lediglich 44 entdeckt. Dem folgte – unter Beteiligung des Fakultätsrates – letztendlich am 18.04.2012 die Entziehung des Doktorgrades durch Bescheid auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 der Promotionsordnung (PromO) des Dekans.

Nach § 20 Abs. 2 PromO kann der Doktortitel bei Vorliegen einer Täuschung dann entzogen werden, wenn vorsätzlich eine Vielzahl von Plagiatsstellen in die Dissertation aufgenommen wurde.

Die Anfechtungsklage der Klägerin ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

Verfahren hinsichtlich Straffälligkeit

Das zweite Verfahren betraf einen ehemaligen Lehramtsstudenten (Kläger), welcher im Jahr 1978 die erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund- und Hauptschule ablegte. 1981 verlieh ihm die Pädagogische Fakultät – später abgelöst durch die philosophische Fakultät – den Doktorgrad. Der Kläger arbeitete ab dem Jahr 2000 als geschäftsführender Gesellschafter eines Unternehmens, welches promotionswillige Kunden gegen Honorar an Hochschullehrer vermittelte. In der Firmierung war neben der Bezeichnung als „Wissenschaftsberatung“ auch der Doktortitel des Klägers enthalten. Im Rahmen des Geschäftsbetriebs hat der Kläger mit einem Professor vereinbart, dass dieser gegen eine Vergütung i.H.v. 4.000€ Kunden des Klägers die Promotion ermögliche. Dabei sollte die Hälfte des Gesamtbetrags dann fällig sein, wenn der Kunde „offiziell“ zur Promotion zugelassen worden ist. Um eine solche Zulassung zur Promotion zu erreichen, musste der Professor „häufig einen Dispens erwirken“ – also eine Befreiung von bestehenden Rechtsvorschriften erreichen. Die andere Hälfte des Gesamtbetrags erhielt der Professor nach erfolgreichem Abschluss der Promotion durch den Kunden des Klägers.

Aufgrund dieser Geschäftspraktik wurde der Kläger 2008 rechtskräftig wegen Bestechung in 61 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt, der Professor zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren.

Die Verurteilung des Klägers veranlasste sodann den Fakultätsrat der Philosophischen Fakultät dazu, dem Kläger im Jahr 2010 den Doktorgrad auf der Grundlage von § 20 Abs. 6 PromO zu entziehen. Nach § 20 Abs. 6 PromO steht es im Ermessen der Fakultät, einem Promovenden den Doktortitel zu entziehen, wenn dieser zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr aufgrund einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde.

Der Kläger wandte sich gegen die Entziehung des Doktorgrades mit der Anfechtungsklage, blieb jedoch in den Vorinstanzen ohne Erfolg.

Was entschied das Gericht?

Beide Revisionen hatten keinen Erfolg – die Entziehung der Doktorgrade war jeweils rechtmäßig.

Verfahren hinsichtlich Plagiatsstellen

Im Mittelpunkt der Entscheidung stehen § 20 Abs. 2 PromO sowie § 64 Abs. 2 Nr. 9 des Hochschulgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (HG NRW) und die damit einhergehende Frage, ob nicht der (Landes-) Gesetzgeber einen gesetzlichen Entziehungstatbestand hätte schaffen müssen, anstatt die Hochschule dazu zu ermächtigen eine entsprechende PromO zu erlassen. Konkreter: Ist § 64 Abs. 2 Nr. 9 HG NRW als Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Promotionsordnungen, welche die Entziehung von Doktorgraden beinhaltet, verfassungsgemäß?

Das vorher mit der Sache befasste Oberverwaltungsgericht (OVG) erachtete die satzungsrechtliche Entziehungsregelung des § 20 Abs. 2 PromO als von § 64 Abs. 2 Nr. 9 HG NRW gedeckt an. Hiernach müssen die Hochschulprüfungsordnungen die Folgen von Verstößen gegen Prüfungsvorschriften bestimmen. Nach § 67 Abs. 3 S. 3 HG NRW zählen zu den Prüfungsordnungen auch die Promotionsordnungen. Daraus ergebe sich die Ermächtigung der Hochschulen, wissenschaftsrelevante Pflichtenverstöße von Promovenden zu sanktionieren. Der Landesgesetzgeber habe bewusst darauf verzichtet, im HG NRW konkrete Entziehungstatbestände zu schaffen, sondern den Hochschulen lediglich einen Regelungsauftrag erteilt. Im Rahmen der Revision ist das BVerfG darauf beschränkt, zu überprüfen, ob das Normverständnis des OVG mit (Bundes-) Verfassungsrecht vereinbar ist.

Zunächst befassten sich die Leipziger Richter mit den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots aus Art. 20 Abs. 3 GG. Um diesem Gebot zu genügen muss eine Rechtsnorm im Wege Auslegung eindeutig zu erkennen geben, bei Vorliegen welcher tatbestandlichen Voraussetzungen welche Rechtsfolge eintritt. Dabei hängt das „Maß“ der Bestimmtheit nach ständiger Rechtsprechung auch von der jeweiligen Regelungsmaterie und deren Eigenarten ab. Die Vorschrift des § 64 Abs. 2 Nr. 9 HG NRW erfüllt das Maß der erforderlichen Bestimmtheit: Das OVG konnte die Norm dahingehend auslegen, dass hierin ein „Regelungsauftrag“ an Hochschulen enthalten ist. Diese sollen die Verletzung wissenschaftlicher Pflichten bei der Anfertigung von Promotionsleistungen sanktionieren. Gedeckt werde dies sowohl vom Wortlaut als auch von der Systematik der Ermächtigungsnorm und erfülle daher die verfassungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernisse.

Auch liege hinsichtlich der Entziehung des Doktorgrades kein Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Parlamentsgesetzes aus Art. 20 Abs. 1 und 3 GG vor. Dieser verpflichtet den parlamentarischen Gesetzgeber (aufgrund von Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG auch die Landesgesetzgebung) dazu, alle grundlegenden Entscheidungen in wesentlichen Sachbereichen selbst zu treffen und nicht auf die Verordnungs- und Satzungsgeber „abzuwälzen“. Die Entziehung des Doktorgrades besitzt Grundrechtsrelevanz: Hierin kann ein Eingriff sowohl in Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) als auch Art. 2 Abs. 1 GG (Persönlichkeitsrecht) liegen. Dem stehe allerdings das Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG gegenüber. Hochschulen haben das Recht, ihren Wissenschaftsbetrieb eigenverantwortlich zu regeln und sich vor staatlichen Eingriffen in eben diesen Wissenschaftsbetrieb zu schützen. Das Promotionswesen gehöre üblicherweise zu den Aufgaben der Hochschulselbstverwaltung und genieße darüber hinaus einen weiteren Regelungsspielraum als beispielsweise der Bereich der Studienprüfungen. Die Promotion stelle für die Promovenden häufig keinen berufsqualifizierenden Abschluss dar und weise einen höheren Wissenschaftsbezug auf als die reguläre hochschulische Berufsausbildung. Insgesamt ergäbe sich im Rahmen der Abwägung zwischen dem Vorbehalt des Gesetzes einerseits und dem Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen andererseits zwar eine Berechtigung des (Landes-) Gesetzgebers, abschließende Regelungen zur Entziehung des Doktorgrads zu schaffen, nicht hingegen eine dahingehende Verpflichtung.

Die auf Grundlage von § 64 Abs. 2 Nr. 9 HG NRW im Einklang mit dem Verfassungsrecht durch die Hochschule geschaffene Entziehungsermächtigung in § 20 Abs. 2 PromO ist ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden – insbesondere enthält § 20 Abs. 2 PromO eine Ermessensbetätigung seitens der Hochschule. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen und das Ermessen durch die Hochschule ermessensfehlerfrei ausgeübt wurde, war die Entziehung des Doktorgrades der Klägerin rechtmäßig.

Verfahren hinsichtlich Straffälligkeit

Das zweite Verfahren knüpft nahtlos an die Rechtsfragen der ersten Verfahrens an: Auch hier ging es um die landesrechtliche Ermächtigungsnorm (in diesem Fall die §§ 64 Abs. 2 i.V.m. 67 Abs. 3 S. 3 HG NRW) zum satzungsrechtlichen Entziehungstatbestand (§ 20 Abs. 6 PromO). Wie im ersten Verfahren ist das BVerwG auch hier darauf beschränkt zu prüfen, ob das Normverständnis des vorher mit der Sache befassten OLG mit (Bundes-) Verfassungsrecht vereinbar ist.

Auch hier gelangt das BVerwG zu dem Ergebnis, dass die Ermächtigungsnorm verfassungsgemäß ist. Übereinstimmend mit der Auffassung des OLG enthalte § 64 Abs. 2 i.V.m. 67 Abs. 3 S. 3 HG NRW nach dessen Normverständnis einen Regelungsauftrag dahingehend, dass die Hochschulen satzungsrechtliche Entziehungsregelungen bei Vorliegen wissenschaftlichen Fehlverhaltens schaffen müssen. Dabei genügt die Ermächtigungsgrundlage den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen und bringt den Vorbehalt des Gesetzes einerseits und das Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen andererseits in Einklang (insofern gelten die obigen Ausführungen). § 20 Abs. 6 PromO beruht damit auf einer verfassungsgemäßen Ermächtigungsnorm.

Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen der Entziehung des Doktorgrades liegen vor: Nach § 20 Abs. 6 PromO kann der Doktorgrad entzogen werden, wenn der Promovierte wegen einer vorsätzlichen Straftat rechtskräftig zu einer Freiheitsfreistrafe von mind. einem Jahr verurteilt worden ist und bei deren Begehung der Doktorgrad eingesetzt worden ist. § 20 Abs. 6 erfordert ein sog. wissenschaftsrelevantes Fehlverhalten und unterscheidet dieses in zwei Fallgruppen: Zum einen kann dies darin bestehen, dass der Promovierte gegen Pflichten bei der Ausübung wissenschaftlicher Tätigkeiten verstößt. Hierunter fällt etwa die Manipulation von Forschungsergebnissen. Die zweite Alternative meint ein Fehlverhalten, durch welches der Wissenschaftsbetrieb insgesamt beschädigt wird. Hierunter fällt insbesondere die Begehung einer Straftat durch den Promovierten (wie vorliegend mehrfach durch Bestechung i.S.v. § 334 StGB geschehen). Auch die Ermessensausübung der Hochschulen wies keine Fehler auf, sodass die Entziehung des Doktorgrades rechtmäßig und die Revision daher erfolglos war.

Bedeutung für die Praxis

Die Hochschulen haben weiterhin das Recht, das Promotionswesen als Teil der Kernaufgaben Forschung und Lehre weitgehend autonom zu regeln. Dabei müssen zwar die Vorgaben der Ermächtigungsnormen im jeweiligen Landesrecht beachtet werden, die Rechtsprechung hängt das Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen gerade im Bereich des Promotionswesens weiter hoch. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen wird aber voraussichtlich weiterhin regelmäßiger Gegenstand höchstrichterlicher Judikatur werden und auf den Prüfstand gestellt werden.

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